lex nova
  Jurisprudencia al día


Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 43/2006, de 16 de mayo

Absueltos los responsables del proyecto de recrecimiento del embalse de Yesa

La Audiencia Provincial de Madrid ha absuelto a los responsables del proyecto de recrecimiento del embalse de Yesa, situado entre las comunidades de Aragón y Navarra, de los delitos de prevaricación, riesgo catastrófico, negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios y falsedad en documento público.

Esta causa vino a raíz de una querella en la que se describían supuestas ilegalidades en los trámites y ejecución del embalse de Yesa, cuya declaración de impacto ambiental fue aprobada un año antes.

La sentencia declara que el recrecimiento de la presa era una obra calificada como de interés general y que la Administración impulsó el proyecto en ejecución de una decisión de naturaleza eminentemente política. Además, la Audiencia no considera probable que existiera un concierto entre los acusados para confabularse en la aprobación del proyecto, ya que eran varias las Administraciones implicadas en él.

Por lo que se refiere a la legislación medioambiental, la resolución establece que la declaración de impacto ambiental no se configura como un acto de autorización y que, su contenido no constituye la decisión última de la Administración. Su finalidad es facilitar a las autoridades competentes la información adecuada que les permita decidir sobre un determinado proyecto con pleno conocimiento de sus posibles impactos significativos en el medio ambiente.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: 1) un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal; 2) otro delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal; 3) un delito de riesgo catastrófico del artículo 350 del Código Penal, 4) un delito de negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios del artículo 439 o, alternativamente, del artículo 441 del Código Penal; 5) otro delito de negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios del artículo 439 o, alternativamente, del artículo 441 del Código Penal.

De los anteriores delitos debían responder los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del siguiente modo: 1) del primer delito: M.D.C.D., como autora, y C.M.E.H. y C.J.V.C., como cooperadores necesarios; 2) del segundo delito: C.M.E.H., como autor, y J.L.U.J. y A.N.M., como cooperadores necesarios; 3) del tercer delito: J.L.U.J., A.N.M. y C.M.E.H., como autores: 4) del cuarto delito: C.M.E.H., como autor; 5) del quinto delito: T.S.M., como autor.

Interesó la imposición de las siguientes penas: 1) ocho años de inhabilitación especial para el desempeño de todo cargo público, por el primer delito; 2) ocho años de inhabilitación especial para el desempeño de todo cargo público, por el segundo delito; 3) un año de prisión, multa de ocho meses, a razón de diez euros diarios e inhabilitación especial para cargo público por tiempo de cuatro años, por el tercer delito; 4) multa de dieciocho meses, con cuota diaria de diez euros, e inhabilitación especial por plazo de dos años, o, alternativamente, multa de ocho meses, con cuota diaria de diez euros, y suspensión por tiempo de un año, por el cuarto delito; 5) multa de dieciocho meses, con cuota diaria de diez euros, e inhabilitación especial por plazo de dos años, o, alternativamente, multa de ocho meses, con cuota diaria de diez euros, y suspensión por tiempo de un año, por el quinto delito.

Segundo.La acusación particular, en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de: 1) un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal, en concurso ideal con un delito contra el patrimonio histórico y arqueológico del artículo 322.1 del mismo Código y con otro delito de riesgo catastrófico del artículo 350 del Código Penal; alternativamente, como constitutivos de un delito de prevaricación ambiental del artículo 329.1 del Código Penal, en relación con los artículos 24, 325.1 y 326.c) y e), en concurso ideal con un delito contra el patrimonio histórico y arqueológico del artículo 322.1 del mismo Código y con otro delito de riesgo catastrófico del artículo 350 del Código Penal; alternativamente, como constitutivos de un delito de prevaricación ambiental del artículo 329.1 del Código Penal, en relación con los artículos 24, 325.1 y 326.c) y e), en concurso ideal con un delito contra el patrimonio histórico y arqueológico del artículo 322.1 del citado Código Penal; 2) un delito continuado de prevaricación de los artículos 404 y 74 del Código Penal; 3) un delito de falsedad en documento público del artículo 390.1.4 del Código Penal.

De los anteriores delitos serían responsables: 1) de los primeros, la acusada M.D.C.D., como autora, y los acusados C.M.E.H. y C.J.V.C., en concepto de cooperadores necesarios; 2) del segundo, el acusado C.M.E.H., en concepto de autor, y M.D.C.D. y C.J.V.C., en concepto de cooperadores necesarios; 3) del tercero, el acusado C.M.E.H., en concepto de autor.

Solicitó la imposición de las siguientes penas: A) por los delitos del apartado 1) del primer párrafo: seis meses de prisión, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez años y multa de veinticuatro meses con una cuota diaria de 300 euros, para todos los acusados, salvo para M.D.C.D., para quien se retira la petición de pena privativa de libertad por estrictas razones o motivaciones humanitarias; alternativamente, seis meses de prisión, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez años y multa de veinticuatro meses con una cuota diaria de 300 euros, salvo para M.D.C.D., para quien se retira la petición de pena privativa de libertad por estrictas razones o motivaciones humanitarias; alternativamente, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez años y multa de veinticuatro meses, con una cuota diaria de trescientos euros; B) por el delito del apartado 2) del primer párrafo, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez años; C) por el delito del apartado 3) del primer párrafo, seis años de prisión, multa de veinticuatro meses con una cuota diaria de 300 euros e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis años; así como accesorias y costas.

Tercero.El Abogado del Estado, en sus conclusiones también definitivas, pidió la libre absolución de sus defendidos, por no ser los hechos constitutivos de delito y haber actuado los acusados en todo momento dentro de sus respectivas competencias, en la absoluta convicción de estar ajustándose al ordenamiento jurídico.

Cuarto.La defensa de A.N.M., en igual trámite, interesó la libre absolución de su defendido, por no haber cometido delito alguno.

HECHOS PROBADOS

La Real Orden de 7 de mayo de 1926 aprobó la construcción del Embalse de Yesa sobre el río Aragón, en territorio de la Comunidad Autónoma de Navarra. El embalse actual fue inaugurado en el año 1959, se desarrolla en los términos municipales de Sigües, Ruesta, Esco y Tiermas, en la provincia de Zaragoza, tiene un volumen total de 488,10 hectómetros cúbicos, una superficie de 1.900 hectáreas, permite el riego de unas 75.000 hectáreas e inundó 2.408 hectáreas.

Años después de su entrada en funcionamiento, se planteó la necesidad de recrecimiento de la presa a cota máxima, aguas abajo de la existente, lo que dio lugar al Proyecto de 1983, elaborado por la Confederación Hidrográfica del Ebro, que fue remitido para estudio a la Dirección General de Obras Hidráulicas el 4 de junio de 1984, y que, finalmente, fue abandonado.

Posteriormente, se elaboró el Proyecto Modificado 03/1993, que contemplaba la construcción de una nueva presa sobre la base del actual embalse y que presentaba las mismas características que el anterior en cuanto a cota de recrecimiento (521 m.) y volumen de agua embalsada (1.525 hectómetros cúbicos), con lo que se triplicaba la capacidad del embalse existente y se duplicaba la superficie afectada, que pasaría a ser de 4.084 hectáreas. El Proyecto se justificaba para el mantenimiento de los regadíos actuales y futuros, abastecimiento de agua a Zaragoza y su entorno y mantenimiento de concesiones y del caudal ecológico del río Aragón. La construcción del recrecimiento implicaba la expropiación de una superficie aproximada del 60% del término municipal de Artieda, una importante superficie del municipio de Mianos y la desaparición bajo las aguas del núcleo urbano de Sigües.

El Proyecto fue declarado de interés general por Real Decreto-Ley 3/1992, de 22 de mayo, se incluyó en el Pacto del Agua de Aragón el 7 de julio de 1992 y en la Propuesta de Plan Hidrológico de la Cuenca del Ebro el 24 de julio de 1998 y fue incorporado a la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional.

En la tramitación del Proyecto de recrecimiento intervinieron los acusados, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, en distintos momentos y con diferentes responsabilidades.

Así, D. C.M.E.H. era (desde mayo 1996 hasta el 19 de mayo de 2000) Director General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas del Ministerio de Medio Ambiente; D.ª M.D.C.D. era Directora General de Calidad y Evaluación Ambiental del Ministerio de Medio Ambiente (a partir de mayo de 1996 hasta el 1 de octubre de 1999); D. C.J.V.C. era Secretario General Técnico del Ministerio de Medio Ambiente (a partir de mayo de 1996 hasta el 26 de enero de 2001); D. J.L.U.J. era Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos con destino en la Confederación Hidrográfica del Ebro, autor del Proyecto y responsable en algunos trámites; D. A.N.M. intervino como componente del equipo técnico que debía auxiliar a la Mesa de Contratación sobre la valoración de las ofertas presentadas, "addenda" con medidas correctoras y plan de restitución territorial; y D. T.A.S.M. era Presidente de la Confederación Hidrográfica del Ebro.

El 3 de junio de 1991, el ingeniero autor del Proyecto, J.L.U.J., interesó del entonces Director Técnico de la Confederación Hidrográfica del Ebro, D. F.F.R., la tramitación de la autorización para redactar el Proyecto.

El 4 de julio de 1991, el Sr. F.R. solicitó tal autorización de la Dirección General de Obras Hidráulicas del entonces Ministerio de Obras Públicas.

El 28 de noviembre de 1991 fue otorgada la autorización por quien en aquel momento era Director General de Obras Hidráulicas, D. A.B.G.

En marzo de 1993 el Sr. U.J. acabó de redactar el Proyecto.

En la Memoria del Proyecto (epígrafe 23) se indicaba que en la realización de varios de los estudios que lo integraban se había utilizado la colaboración del personal técnico de la empresa "EUROESTUDIOS, S.A.".

El Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto identificaba como uno de los impactos geofísicos producidos el del "aumento de la inestabilidad de las laderas", ligando a este impacto como otra serie de efectos inducidos, y catalogado de "alto riesgo" el relativo a los deslizamientos de las laderas del vaso del embalse proyectado, así como también el "riesgo de fenómenos sísmicos", señalando en este punto, bajo el epígrafe de "estudios complementarios", que "resultaba ineludible la realización de un estudio, lo suficientemente exhaustivo y cualificado, para certificar con rotundidad que el riesgo sísmico queda por debajo del umbral admitido".

La Diputación General de Aragón formuló alegaciones en el expediente de información pública del Proyecto, en las que dejó constancia que la zona afectada por el recrecimiento incluía una serie de bienes integrantes del Patrimonio Histórico-Artístico afectado (patrimonio inmueble, Camino de Santiago y patrimonio arqueológico, paleontológico y etnográfico).

En el mes de julio de 1993, el Área de Tecnología y Control de Estructuras del Ministerio de Medio Ambiente (Vigilancia e Inspección de Presas) emitió el Informe 07/93, en el que señaló en sus conclusiones que "el posible accidente de la mano derecha debería ser estudiado durante la ejecución de las obras mediante galerías de investigación", y que "debe estudiarse la estabilidad y adecuación de la ladera derecha en las cotas superiores de la estribación de la actual presa y zonas de aguas arriba", debiendo revisarse el estudio geológico del Proyecto. Igualmente, se recomendaba que el proyecto del 93 fuera la base de un concurso de obra con proyecto.

En el año 1994 se procedió al trámite de información pública del Proyecto, en el curso del cual se formularon numerosas alegaciones, que fueron contestadas por el Sr. U.

El 7 de julio 1994 el Director General de Política Ambiental, D. J.R.G.L., en el trámite del Estudio de Impacto Ambiental remitió un escrito al Director General de Obras Hidráulicas, en el que señaló que el Estudio de Impacto Ambiental debía ser modificado en profundidad, ante las carencias que presentaba y el tratamiento incompleto o inadecuado de elementos esenciales en la evaluación del impacto ambiental, tales como la justificación del Proyecto en atención a los efectos medioambientales del mismo; la toma en consideración de los efectos ambientales en la selección de la alternativa proyectada; la evolución de impacto ambiental conjunta de todas las obras y/o actuaciones conexas, como carreteras, canteras, escombreras, vertederos y transformaciones en regadío; el establecimiento y determinación coherente y proporcionada de la demanda hídrica a satisfacer con el Proyecto; la necesaria concreción y definición de las medidas correctoras propuestas y del programa de vigilancia Ambiental; las afecciones a edificios y elementos de interés histórico y artístico, de restos históricos o arqueológicos y del Camino de Santiago; los problemas geológicos y estructurales de la obra proyectada; y, en fin, la revisión en profundidad de la obra proyectada y de su Estudio de Impacto Ambiental, reexaminando el dimensionamiento de la presa y la capacidad de embalse.

El informe de la Dirección General de Política Ambiental de 8 de octubre de 1994, remitido igualmente a la Dirección General de Obras Hidráulicas también revelaba determinadas carencias y defectos del Estudio de Impacto Ambiental y solicitaba informaciones fundamentales, tales como demandas a satisfacer con el Proyecto (determinantes para la elección de la altura de la presa); identificación de zonas de nuevos regadíos y Estudio de Impacto Ambiental de los mismos; determinación de la cota de recrecimiento teniendo en cuenta factores técnicos, económicos y ambientales; datos sobre los terrenos que serían anegados con el recrecimiento; análisis detallado del valor medioambiental de la Foz de Sigües y de las condiciones socioeconómicas del pueblo de Sigües; Estudio de Impacto Ambiental de las distintas alternativas de variantes de carretera, y de las canteras y vertederos; y presupuesto de coste de las medidas correctoras referentes al patrimonio arqueológico.

El 23 de noviembre de 1995, El Director General de Obras Hidráulicas, Sr. B.G., dirigió comunicación al Director General de Información y Evaluación Ambiental, en la que le indicó que, a consecuencia del escrito de 7 de julio de 1994 se estaba procediendo a la aprobación del Pliego de Bases para contratar los servicios técnicos que permitieran hacer un nuevo estudio más completo del impacto ambiental del recrecimiento de la presa y de las variantes de las carreteras afectadas.

El informe de 11 de septiembre de 1996 del Área de Impacto Ambiental de la Dirección General de Política Ambiental dirigido a la Dirección General de Obras Hidráulicas recordó que el segundo Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto de Recrecimiento no incluía el estudio ambiental de la zona de regadío, de las variantes de las carreteras afectadas, ni de las canteras; recabó de nuevo que el Estudio de Impacto Ambiental incluyera una definición concreta de los objetivos así como el estudio ambiental de la zona de regadío que se pretendía abastecer, con inclusión de las nuevas superficies; cuestionó las previsiones de nuevos regadíos en las Bardenas y los Monegros; y reiteró que el nuevo Estudio de Impacto Ambiental debía incluir la información solicitada y ser sometido a información pública para cumplir con el requisito de participación ciudadana en que se fundamentaba la técnica de evaluación de impacto ambiental.

El 22 de diciembre de 1998, el acusado, C.M.E.H., en su calidad de Director General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas del Ministerio de Medio Ambiente, dictó resolución en la que se anunció Concurso de Asistencia Técnica para la redacción del Estudio de Impacto Ambiental del Recrecimiento de la Presa de Yesa y Variantes de Carreteras Afectadas.

El 11 de marzo de 1999, la Dirección General de Cultura y Patrimonio de Aragón emitió un informe en el que manifestaba que "habiendo estudiado el proyecto de recrecimiento del Pantano de Yesa y las medidas correctoras propuestas, la Dirección General considera correcto el planteamiento presentado, puesto que armoniza la conservación del conjunto de bienes protegidos y las necesarias medidas de fomento que el proyecto implica".

El 12 de marzo de 1999, se remitió información complementaria al órgano ambiental en la que se recogían detalladamente las afecciones y se indicaban las medidas a adoptar.

El 5 de marzo de 1999, la Directora General de Calidad y Evaluación Ambiental remitió un escrito a la Secretaría General Técnica del Ministerio de Medio Ambiente, en el que solicitó un informe sobre las implicaciones jurídicas que para el órgano ambiental tenía la publicación en el BOE de 8 de enero de 1999 de la Resolución de la Dirección General de Obras Hidráulicas y de Calidad de las Aguas por la que se anunciaba el concurso de asistencia técnica para la redacción del estudio de impacto ambiental del recrecimiento de la presa de Yesa y variantes de carreteras afectadas, especialmente a efectos de determinar la situación del procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, así como sobre cuál sería, en consecuencia, el momento procedimental de formular la correspondiente Declaración de Impacto Ambiental.

El 24 de marzo de 1999, C.V.C., Secretario General Técnico del Ministerio de Medio Ambiente, emitió el informe jurídico solicitado, en el que indicó que, una vez remitido el expediente administrativo al órgano competente en materia de medio ambiente (incluyendo dentro del mismo como mínimo, el documento técnico del proyecto, el estudio de impacto ambiental y el resultado de la información pública), este último, a la vista de las alegaciones y observaciones formuladas en el período de información pública, podía comunicar al órgano sustantivo los aspectos en que, en su caso, el estudio había de ser completado, tras lo cual debía proceder, en los plazos establecidos a formular la Declaración de Impacto Ambiental, así como que al encontrarse el expediente en esos momentos en poder de la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental, estando pendiente la tramitación de la Declaración de Impacto Ambiental únicamente de determinadas informaciones complementarias al Estudio de Impacto Ambiental, que se habían requerido al mencionado centro gestor, una vez dicha información hubiera sido entregada, debía procederse a la formulación de la Declaración de Impacto Ambiental, y sin que a tales efectos fuera trascendente que en el BOE se hubieran o no publicado determinados concursos para la contratación de servicios de asistencia técnica, cuyo alcance, finalidad o efectos, exclusivamente afectaban al órgano que los había licitado.

El 30 de marzo de 1999, la Directora General de Calidad y Evaluación Ambiental emitió la siguiente Declaración de Impacto Ambiental sobre el Proyecto de Recrecimiento de Yesa: "Se considera que, con la documentación aportada por el promotor, de las alternativas mencionadas en el expediente de evaluación de impacto ambiental, la consistente en construir un embalse con cota máxima de agua de 506 metros es la más favorable para el medio ambiente, si bien es insuficiente para la satisfacción de los objetivos específicos que justifican el proyecto. Razón por la que la alternativa viable es la del embalse de cota máxima de agua de 521 metros. La relación de impactos significativos y de soluciones que se ofrecen, a los que anteriormente se ha hecho mención, determinan y ponen de manifiesto las consecuencias sobre el medio ambiente tanto en los aspectos ecológicos como socioeconómicos de la zona afectada, que deberán ser tenidas en cuenta en la adopción de la decisión final".

El 4 de junio de 1999, el acusado, C.M.E.H., Director General de la Dirección General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas, anunció y licitó Concurso para la Adjudicación de Obras con Proyecto del Recrecimiento del Embalse de Yesa, para lo que no tenía competencia.

En la misma fecha, 4 de junio de 1999, el acusado, C.M.E.H., aprobó el Pliego de Bases y el Pliego de Prescripciones Técnicas, elaborado por la consultora "EUROESTUDIOS", con la conformidad de los Sres. U. y N., que incorporó como anejo, entre otros, el Proyecto 03/93 Modificado de Recrecimiento de la Presa de Yesa.

En la misma fecha, 4 de junio de 1999, el acusado C.M.E.H., incluyó una Cláusula Adicional Técnica.

En la misma fecha, 4 de junio de 1999, el acusado, C.M.E.H., aprobó una "Addenda" realizada por "EUROESTUDIOS" e informada técnicamente por los Sres. U. y N., que incorporaba a la licitación un presupuesto extra de 7.000 millones de pesetas, singularmente en medidas correctoras ambientales, fuera del Estudio de Impacto Ambiental y otras específicas para evitar la afección al Camino de Santiago.

El 2 de febrero de 2000, la Mesa de Contratación de la Dirección General de Obras Hidráulicas procedió a la apertura de las plicas de las ofertas presentadas al concurso convocado.

En el mes de abril de 2000, la Dirección Técnica de la Confederación Hidrográfica del Ebro emitió "Informe Técnico de Valoración de las Ofertas Presentadas", suscrito por los acusados, Sres. U.J. y N.M.

El 14 de abril de 2000, J.M.V.M., Presidente del Consejo de Administración de "OHL", remitió una carta a la Ministra de Medio Ambiente, en la que le expresaba su preocupación por la posible adjudicación del concurso para la obra de recrecimiento de la Presa de Yesa a una UTE formada por tres empresas, cuyo proyecto habría sido redactado por la empresa "EUROESTUDIOS", la cual había participado en la elaboración de las especificaciones técnicas relativas a ese contrato, lo que, en su opinión, podría dar lugar a la impugnación de esa adjudicación, con el consiguiente daño para el prestigio de la Administración.

El 14 de abril de 2000, la Mesa de Contratación retiró del orden del día el expediente relativo a la adjudicación del Proyecto y Construcción del Recrecimiento del Embalse de Yesa, como consecuencia de la denuncia del Sr. V.M.

El 8 de junio de 2000, la Mesa de Contratación de la Dirección General de Obras Hidráulicas propuso por unanimidad la adjudicación del Proyecto y Construcción a la UTE formada por "BS PROYECTO, OBRAS Y CONSTRUCCIONES", "FERROVIAL AGROMAN", "ACS" y "FCC CONSTRUCCIONES, S.A.".

El 13 de noviembre de 2000, la Interventora Delegada en el Ministerio de Medio Ambiente dirigió oficio al Director General de Obras Hidráulicas en el que señaló la incompetencia del acusado, C.M.E.H., como Director General de Obras Hidráulicas, para dictar una resolución como la de 4 de junio de 1999 de licitación de Concurso para la Adjudicación de Obras con Proyecto del Recrecimiento.

El mismo día 13 de noviembre de 2000, la Intervención Delegada del Ministerio de Obras Públicas emitió informe en el que advirtió de la incompetencia de la Dirección General de Obras Hidráulicas para aprobar el pliego de cláusulas administrativas particulares.

El 12 de diciembre de 2000, el Proyecto de Construcción fue aprobado por resolución de la Secretaría de Estado de Aguas y Costas, previo informe del Abogado del Estado de esa misma fecha, que dio el visto bueno al trámite de información pública del proyecto e informó favorablemente la tramitación realizada del expediente.

El 20 de diciembre de 2000 el Secretario de Estado de Aguas y Costas, D. P.F., dictó resolución de adjudicación al licitador propuesto por la Mesa de Contratación, firmándose el contrato el 3 de enero de 2001. Las obras se adjudicaron a la UTE "YESA", formada por "ACS", "AGROMAN-FERROVIAL" y "FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS".

El mismo día 20 de diciembre de 2000, el Secretario de Estado de Aguas y Costas, P.F., dictó resolución por la que convalidaba expresamente la resolución de trámite y todos los trámites ulteriores del expediente.

El 14 de mayo de 2002, la Mesa de Contratación acordó proponer por unanimidad la adjudicación del contrato de control y vigilancia pública de las obras a una UTE formada por tres empresas, entre las que estaba "EUROESTUDIOS". El acta iba acompañada del correspondiente informe técnico de marzo de 2002, con los correspondientes cuadros comparativos.

El 18 de octubre de 2002, el Secretario de Estado, P.F., adjudicó el control y vigilancia pública de las obras del recrecimiento a favor de la mercantil "EUROESTUDIOS"

El 19 de mayo de 2000, el acusado, C.M.E.H., cesó como Director General de Obras Hidráulicas y se incorporó al Cuerpo de Funcionarios de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, destino en "CEDEX", presentando la oportuna declaración de bienes.

El 14 de julio de 2000, C.M.E.H. pidió la excedencia a la Dirección General de Inspección para pasar a trabajar por cuenta ajena en la empresa "ACS, S.A." y adjuntó Memoria de dicha empresa.

El 1 de septiembre de 2000, C.M.E.H. firmó contrato con "A.C.S.", Proyectos, Obras y Construcciones, S.A, donde pasó a ostentar el cargo de "Director de Contratación" y firmó una "addenda" al contrato de trabajo, en la que expresamente se obligaba a no intervenir hasta el 20 de mayo de 2002 en asuntos en los que hubiera actuado en su condición de alto cargo o en cualquier otro relacionado con el Ministerio de Medio Ambiente.

El 28 de marzo de 2001, el Director General de Obras Hidráulicas, a requerimiento de la Dirección General de Inspección, remitió un listado de las adjudicaciones realizadas por el acusado durante el tiempo que ocupó el cargo de Director General a la empresa "ACS", cuyo importe ascendía a unos 875 millones de pesetas.

El 14 de junio de 2001 C.M.E.H. cesó voluntariamente en "ACS", lo que motivó el archivo del expediente de incompatibilidad que se había abierto.

El acusado, T.A.S.M., y su esposa habían sido socios de la empresa "BS INGENIERÍA" hasta que vendieron sus participaciones y renunciaron a sus cargos el 26 de julio de 1996. "EUROESTUDIOS" subcontrató a "BS INGENIERÍA" para la realización de algunos estudios y trabajos relacionados con el embalse.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.Antes de analizar si las conductas de los acusados son constitutivas de los delitos que se les atribuyen, es conveniente realizar una serie de consideraciones previas, que vendrán a delimitar nuestro proceso de decisión.

En este sentido, la primera de tales consideraciones se refiere a que el relato de hechos probados se ha fijado en atención a las pruebas practicadas en el plenario, habiendo sido fundamental la documental, y, dentro de la misma, los documentos remitidos por los diferentes departamentos del Ministerio de Medio Ambiente (Subdirección General de Evaluación Ambiental, Dirección General del Agua, Intervención Delegada, Secretaría General Técnica), los testimonios expedidos por el Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional y los documentos aportados por la acusación particular y la defensa al comienzo del juicio.

A continuación, la Sala desea expresar que ha quedado absolutamente claro que la construcción o el recrecimiento de una presa es una obra pública de gran envergadura, que repercute seriamente en el entorno físico y en la población humana y que la legislación, ante la magnitud del impacto ambiental, exige estudios exhaustivos sobre la necesidad y oportunidad de su ejecución, muy especialmente, cuando nos encontramos con que la presa ha sido clasificada dentro de las de categoría A, en atención a que su rotura o funcionamiento incorrecto puede afectar gravemente a núcleos urbanos o servicios esenciales, así como producir daños materiales o medioambientales muy importantes.

Igualmente, a lo largo del juicio se ha puesto de manifiesto que, dados los intereses contrapuestos en juego, existen posiciones radicalmente enfrentadas sobre la oportunidad y viabilidad del proyecto entre los municipios afectados por su ejecución y las comunidades de regantes que se verían beneficiadas.

Ahora bien, no corresponde al Tribunal determinar si el recrecimiento de la Presa de Yesa era o no necesario ni si las características técnicas del Proyecto eran las más adecuadas a las demandas hídricas que se trataba de atender o las más respetuosas con el medio ambiente o con el patrimonio histórico y arqueológico ni, finalmente, si se contemplaron todo los riesgos y las medidas de seguridad que eran exigibles.

Tampoco debemos entrar a examinar si la tramitación del proyecto fue por completo regular, sino tan sólo si ésta se instrumentalizó para la efectiva consecución de fines distintos al servicio público, con lo que se encontraría en abierta contradicción con el ordenamiento jurídico.

De todos modos, en nuestra valoración debe partirse de la base de que el recrecimiento de la Presa de Yesa era indiscutiblemente una obra declarada de interés general y que la Administración impulsó el proyecto en ejecución de una decisión de naturaleza eminentemente política.

También queremos destacar que las acusaciones en todo momento han centrado la imputación en determinadas resoluciones del Director General de Obras Hidráulicas y de la Directora General de Evaluación e Impacto Ambiental referidas exclusivamente a la tramitación del Proyecto 03/93. Sin embargo, no debe olvidarse que el Proyecto 03/93 no fue el definitivamente aprobado como proyecto de construcción, pues el Proyecto de Construcción del 2000, aunque se basaba en el proyecto 03/93 presentaba algunas variaciones y modificaciones importantes.

Por otro lado, no parece probable que desde un principio existiera concierto entre todos los acusados para confabularse en la aprobación del Proyecto, ya que fueron varias las Administraciones comprometidas en el mismo y algunos de los acusados no intervinieron hasta un momento muy avanzado de la tramitación.

Además, si bien en el caso de los Sres. E. y S. podría entenderse que existía un posible móvil económico que les podría haber conducido a la ejecución del delito (incorporación a "ACS" y beneficios a obtener por "BS INGENIERIA", respectivamente), no sucede lo mismo con los demás acusados, en los que, no obstante los puestos de responsabilidad que desempeñaban y la gravedad de los perjuicios que podría acarrearles su injusto proceder, se desconoce que propósito les pudo haber guiado o qué beneficio o ventaja podrían haber obtenido.

En otro orden de cosas, no debe olvidarse que la presunción de inocencia es un derecho constitucionalmente consagrado que protege inicialmente a todo acusado de cometer un hecho punible, así como que dicho derecho fundamental no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular y que la presunción de inocencia como regla del juicio impone a las acusaciones la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable, de modo que la protección sólo puede decaer cuando conste en la causa prueba directa de cargo, suficiente, producida regularmente, que comprenda tanto la existencia real del ilícito penal como la culpabilidad del acusado (vid. p. ej. SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, 120/1999, de 28 de junio, 249/2000, de 11 de noviembre, y SSTS 6-2-1995, 21-3-1995 y 18-6-1997).

Segundo.Entrando en el examen de los delitos objeto de la acusación, vamos a comenzar por la resolución supuestamente prevaricadora dictada por M.D.C.D. y de la que C.M.E.H. y C.J.V.C. habrían sido cooperadores necesarios, que las acusaciones entienden constitutiva del delito del artículo 404 del código Penal o, alternativamente, del artículo 329 del mismo texto legal, para cuya comprobación debe efectuarse un estudio de los elementos del tipo.

El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan la actuación de ésta y que son esencialmente tres: 1.º) servicio prioritario a los intereses generales; 2.º) sometimiento pleno a la Ley y al Derecho; 3.º) absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines (artículo 103 de la Constitución). Dicho de otro modo, la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, pero únicamente frente a ilegalidades severas y dolosas, para respetar el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (vid. SSTS 31-5-2002 y 5-3-2003).

La prevaricación administrativa es un delito especial propio, en la medida que el sujeto activo del mismo ha de ser una autoridad o funcionario público, y sólo existirá cuando éstos dicten, a sabiendas, una resolución arbitraria (injusta, decía el Código derogado) en asunto administrativo (vid. STS 23-6-2003).

Por resolución ha de entenderse, a tales efectos, todo acto que comporte una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a la órbita de los derechos de los administrados. De este modo, con independencia de cuál sea la forma que revista la resolución, lo esencial es que ésta posea en sí misma un efecto ejecutivo, esto es, que decida en sentido material o que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio de la Administración. Es patente que el término legal "resolución" del artículo 404 Código Penal debe ser integrado acudiendo a la normativa que rige en el sector de actividad estatal en que se desarrolla la actuación de la autoridad o el funcionario público (vid. SSTS de 23-1-1998 y 27-6-2003).

El elemento subjetivo implica la conciencia de la arbitrariedad o injusticia de la resolución que no es otra cosa, que el apartamiento, consciente y deliberado, de las ordenaciones legales y normativas que rigen las decisiones o actividades administrativas (vid. STS 29-10-1998 o 21-10-2002).

La arbitrariedad, por lo demás, no es equivalente a ilegalidad, cuyo control es propio, en principio, de la jurisdicción contencioso-administrativa y deberá apreciarse cuando aquélla implique un verdadero retorcimiento del Derecho, por constituir una contradicción insuperable y de grado notorio con la legalidad vigente (vid. STS 15-2-1998). No es suficiente que una resolución sea contraria a Derecho para que constituya un delito de prevaricación. La injusticia supone un plus de contradicción con la norma, que es lo que justifica la intervención del Derecho Penal, el cual únicamente debe aplicarse "cuando la ilegalidad sea evidente, patente, flagrante y clamorosa", "grosera y esperpéntica" y haya sido cometida "a sabiendas", es decir, con dolo directo (vid. SSTS 20 abril 1994, 1 abril 1996, 23 abril 1997, 27 enero 1998, 15 febrero 1998, 23 mayo 1998, 6 mayo 1999, 2 noviembre 1999, 10 diciembre 2001 y 16 marzo 2002).

La arbitrariedad de la resolución ha de ser interpretada de forma restrictiva, como consecuencia del principio de intervención mínima, inherente al Estado de Derecho, así como del carácter fragmentario y subsidiario del Derecho Penal. Por ello, los Tribunales han de actuar con la mayor cautela frente a lo que algún autor ha denominado "el fenómeno de la judicialización de la vida pública" que implica graves consecuencias para el sistema jurídico. No en vano, el respeto del principio de legalidad, que debe regir toda la acción administrativa, se garantiza principalmente a través de otras ramas del ordenamiento jurídico distintas de la penal, especialmente la administrativa, por cuanto la penal debe reservarse únicamente para los ataques más graves contra la función pública (vid. SSTS 12-3-2003, 23-6-2003).

Con la jurisdicción penal no se trata de sustituir, desde luego, a la jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor revisora y de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado o a los intereses generales de la Administración Pública en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona (vid. SSTS 9-6-1998, 17-5-2002 y 7-1-2003).

En cualquier caso, lo expuesto no implica que el ciudadano quede inerme frente a la posible lesión de sus derechos e intereses legítimos por las decisiones de los órganos administrativos, dado que puede acudir a otras vías legales. Siempre tendrá abierta la vía administrativa, en el doble aspecto de poder ejercitar los recursos legalmente admisibles contra las correspondientes decisiones de la Administración y de poder solicitar la imposición a las autoridades y funcionarios de las sanciones administrativas que igualmente fueren procedentes conforme al ordenamiento jurídico, pues la potestad punitiva del Estado se manifiesta tanto en el campo del Derecho Penal como en el del Derecho Administrativo sancionador, por ser manifestación, ambos, del "ius puniendi", con la posibilidad, finalmente, de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa (vid. STS 23-6-2003).

Atendida la anterior doctrina, se plantea como primer y esencial problema si la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) constituye resolución a los efectos del delito de prevaricación, pues, como antes hemos señalado, se exige que la resolución prevaricadora comporte una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a la órbita de los derechos de los administrados.

La cuestión ha sido analizada en profundidad por la STS 13-11-2002, de la Sala Tercera, Sección Tercera, en la que se establece que para determinar la naturaleza jurídica de la Declaración de Impacto Ambiental conviene ante todo contemplar su regulación en el Derecho Comunitario y en las normas de nuestro Derecho Interno que han hecho transposición de sus determinaciones, así:

A) La Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas 85/337/CEE, de 27 de Junio de 1985, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente, no impone a los Estados miembros un tratamiento jurídico-procesal de tales evaluaciones que permita su control jurisdiccional autónomo o desligado del que quepa abrir contra la resolución autorizatoria del proyecto; ni impone tampoco lo contrario. La autonomía procesal de los Estados miembros en ese aspecto queda incólume, limitándose las obligaciones que el Derecho Comunitario les impone, en lo que ahora importa, al necesario sometimiento de determinados proyectos a una previa evaluación de su repercusión sobre el medio ambiente, y a la necesaria toma en consideración de ella en el marco del procedimiento de autorización.

B) La transposición de dicha Directiva a nuestro Derecho interno se llevó a cabo a través del Real Decreto Legislativo número 1302/1986, de 28 de junio., de Evaluación de Impacto Ambiental, cuya normativa se desarrolla en el Reglamento para su Ejecución, aprobado por Real Decreto n.º 1131/1988, de 30 de septiembre.

De ese conjunto normativo fluye la idea de que la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA, en lo sucesivo) constituye una técnica singular que introduce la variable ambiental en la toma de decisiones sobre los proyectos con incidencia importante en el medio ambiente (Preámbulo del Real Decreto Legislativo en el inciso primero de su párrafo segundo), que supone y garantiza una visión más completa e integrada de las actuaciones sobre el medio en que vivimos (Preámbulo del Real Decreto, en su párrafo segundo) y, en definitiva, una mayor reflexión en los procesos de planificación y de toma de decisiones (ídem); se trata de tener en cuenta "a priori" las incidencias que puedan derivarse de los procesos técnicos de planificación y de decisión, de tal manera que no se ejecute ninguna actividad que conlleve incidencias notables, sin que previamente se haya realizado un estudio evaluatorio de las mismas (Preámbulo de la norma reglamentaria, en su párrafo tercero).

De esa técnica evaluatoria, de la EIA, forma parte, a modo de precipitado, la Declaración de Impacto Ambiental (DIA en lo sucesivo), en la que se plasma un juicio prospectivo, técnico y jurídico, de la Autoridad competente de medio ambiente, que determina, en relación con un proyecto dado, y a los solos efectos ambientales, si su realización es o no conveniente y, en caso afirmativo, las condiciones que deban establecerse en orden a la adecuada protección del medio ambiente y los recursos naturales (vid. Real Decreto Legislativo en su artículo 4.1, y Real Decreto en sus artículos 16 y 18, así como el concepto técnico que sobre ella incluye éste en su Anexo 1). Pero además, de aquel conjunto normativo deriva también otra idea acerca de cual sea la funcionalidad procedimental y la eficacia jurídica de ese "juicio" o DIA; ésta ha de ser remitida a la Autoridad competente sustantiva, es decir, al órgano de la Administración que ha de dictar la resolución administrativa de autorización del proyecto (artículo 19 del Real Decreto), ha de hacerse pública en todo caso (artículo 4.3 del Real Decreto Legislativo), y si en el procedimiento de otorgamiento de la autorización sustantiva está prevista la previa notificación de las condiciones al peticionario, ésta se hará extensiva al contenido de la Declaración de Impacto (artículo 21 del Real Decreto); sin embargo, la Autoridad competente sustantiva, lejos de quedar absolutamente vinculada por aquel juicio, puede discrepar de él en cualquiera de los aspectos que lo integran, esto es, tanto en el aspecto referido a la conveniencia de ejecutar el proyecto, como en el del contenido del condicionado al que haya de sujetarse (artículo 20 del Real Decreto); discrepancia que, de producirse, será resuelta por el Consejo de Ministros o por el órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma correspondiente, según cuál sea la Administración Pública donde resida la competencia sustantiva para la realización o autorización del proyecto (artículos 4 y 5 del Real Decreto Legislativo y 20 del Real Decreto).

Resultan así, de aquel conjunto normativo, dos conclusiones que en buena lógica parecen imponerse, importantes sin duda para decidir sobre la cuestión que se examina: una de ellas es que la DIA no se configura propiamente como un acto autorizatorio más, que en concurrencia con otro u otros haya de obtenerse para que el proyecto pueda ser llevado a cabo; éste, en lo que ahora importa, queda sujeto a un único acto autorizatorio que integrará en su contenido las determinaciones de la DIA o del Consejo de Ministros u órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma, según que no exista o exista aquella discrepancia (son las condiciones medioambientales que al final resulten, bien directamente de la DIA, bien de la decisión resolutoria de la discrepancia, las que han de formar un todo coherente con las exigidas para la autorización del proyecto artículo 18.2 del Real Decreto y las que tendrán el mismo valor y eficacia que el resto del condicionado de la autorización artículo 27 de dicha norma reglamentaria); y otra, que el contenido de la DIA no constituye, por tanto, la decisión última de la Administración, ni acerca de la conveniencia de ejecutar el proyecto, ni acerca tampoco de las condiciones medioambientales a que haya de sujetarse. En la misma línea, no parece que deba olvidarse como elemento interpretativo, pese a su menor valor, el término de "trámite" que en varias ocasiones se emplea en aquel Real Decreto Legislativo para referirse a la EIA; así, en el párrafo penúltimo del Preámbulo, en el artículo 9.1 y en la Disposición Adicional Segunda.

La precisión del significado que en nuestro Derecho interno haya de atribuirse al procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental y al acto administrativo de Declaración de Impacto Ambiental, se ve también esclarecido a través de la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en su sentencia número 13/1998, de 22 de enero. Así, se lee en ella (Fundamento Jurídico 4) que la finalidad propia de la evaluación de impacto ambiental "es facilitar a las autoridades competentes la información adecuada, que les permita decidir sobre un determinado proyecto con pleno conocimiento de sus posibles impactos significativos en el medio ambiente"; entre los varios modelos posibles que existen para trasponer la Directiva 85/337/CEE (se añade en el Fundamento Jurídico 6), la normativa estatal "ha elegido establecer que la evaluación de impacto ambiental se formule en dos momentos sucesivos: en un primer momento, un órgano ambiental distinto del órgano competente para aprobar o autorizar el proyecto debe emitir una declaración de impacto ambiental; en un segundo momento, el órgano con competencia sustantiva sobre el proyecto decide si conviene realizar la obra, instalación o actividad y, en caso afirmativo, fija las condiciones en que aquélla debe realizarse para salvaguardar el medio ambiente y los recursos naturales. En caso de discrepancia entre el órgano ambiental y el órgano competente sobre el proyecto, decide el Consejo de Ministros o el órgano que resulte competente en cada Comunidad Autónoma"; "la evaluación de impacto ambiental (Fundamento Jurídico 7) es una técnica transversal, que condiciona... la práctica totalidad de la actuación... que se materializa físicamente... (y) no puede caracterizarse, por consiguiente, como ejecución o gestión en materia de medio ambiente. La finalidad, contenido y efecto de la norma básica estatal conduce a que todas las Administraciones públicas valoren el medio ambiente cuando ejercen sus competencias sobre cualquiera de las obras, instalaciones u otras actividades de su competencia"; la Administración competente para realizar o autorizar el proyecto (Fundamento Jurídico 8), "está ejerciendo sus competencias sectoriales propias cuando... formula la declaración de impacto ambiental, la cual viene a formar parte de la autorización final del proyecto"; y (FJ 13) "siendo la evaluación de impacto ambiental un trámite de cumplimiento obligado en todos los proyectos comprendidos en el anexo del Real Decreto Legislativo...". Es más, de los dos votos particulares que acompañan a la sentencia, el discrepante, en la medida en que resalta cual es la razón de la discrepancia, ilustra también sobre el significado o sentido de la opinión mayoritaria del Tribunal, pues en él, en concreto, al analizar la conexión procedimental entre la evaluación ambiental y los actos finales de aprobación o autorización del proyecto, se lee lo siguiente: "no existe a mi juicio -y creo que es aquí donde se produce la discrepancia más sustancial con la mayoría que ha votado a favor de la Sentencia- una relación de accesoriedad entre lo ambiental (secundario) y la autorización administrativa autorizatoria (principal)"; "no es aceptable, en consecuencia, degradar al simple y formalizado trámite de un informe o dictamen, recabado por vía de consulta por el Ente autorizante o de competencia sustantiva, lo que es en rigor una actuación que incumbe al Ente público que tiene a su cargo las actuaciones de gestión o ejecución en materia de protección medioambiental".

Lo expuesto conduce a entender que nuestro Legislador optó por configurar la DIA como un acto administrativo que, no obstante su esencialidad, participa de la naturaleza jurídica propia de los actos de trámite, o no definitivos, pues su funcionalidad es la de integrarse en el procedimiento sustantivo, como parte de él, para que sea tomado en consideración en el acto que le ponga fin, el cual, sin embargo, no queda necesariamente determinado ni en el sentido de la decisión, autorizatoria o denegatoria, ni en el del contenido de las condiciones de protección medioambiental por la conclusión o juicio que en aquélla se haya alcanzado. Su carácter instrumental o medial con respecto a la decisión final, y su eficacia jurídica, no permiten conceptuarla como una resolución definitiva, directamente impugnable en sede jurisdiccional. Ni tampoco conduce a ello el que la DIA sea el precipitado de unos trámites precedentes (iniciación, consultas, información al titular del proyecto, estudio de impacto ambiental, información pública, informes) ordenados procedimentalmente, pues todo ello constituye meras secuencias lógicamente necesarias o convenientes para la formación del juicio en que la DIA consiste, que no transforma su naturaleza jurídica. Ni su enorme trascendencia, también predicable de otros dictámenes, como es obvio. Ni la especialización del órgano que la emite, por la misma razón. Ni su carácter de órgano no consultivo, pues esta nota o elemento no determina por sí sola la naturaleza jurídica de la totalidad de los actos que de él puedan emanar.

Así pues, si desde la perspectiva jurídico-administrativa la DIA es un acto de trámite sin carácter decisorio y el Derecho Penal debe ser aplicado e interpretado de forma restrictiva, como consecuencia del principio de intervención mínima, difícilmente puede encajar dentro del concepto de resolución de los artículos 404 y 329 del Código Penal.

El conjunto de circunstancias concurrentes tampoco permite calificar la resolución dictada como una decisión prevaricadora de la que derive responsabilidad penal, pues, aunque en ella pudiera hipotéticamente admitirse la concurrencia de alguna de las irregularidades denunciadas, lo que en modo alguno puede decirse es que dicho acto constituya una contradicción insuperable y de grado notorio con la legalidad vigente, un torcimiento del Derecho, una flagrante injusticia, una decisión totalmente arbitraria e indigna, impropia de la Administración, ni una situación próxima al abuso de poder, que es lo que define la prevaricación administrativa.

En este sentido, nos encontramos con que el recrecimiento de la presa y su consideración por la Administración como un proyecto fundamental en la ejecución de la política hidráulica es muy anterior al período en que la acusada fue nombrada Directora General y que el proyecto surge tras un extenso período de estudios previos llevados a cabo por las administraciones implicadas, en los que se valoraron otras alternativas.

La conclusión de la resolución de que se trata de un proyecto viable desde el punto de vista medioambiental no puede tacharse de excepcional, pues en otras ocasiones se había procedido del mismo modo y tampoco se habían empleado los términos de declaración positiva o negativa, sino que se había efectuado una mera declaración de viabilidad, como por ejemplo en el Proyecto del Canal de Navarra o en el de la Presa de Santa Liestra sobre el Ésera.

La DIA apreciaba como más favorable para el medio ambiente la alternativa estudiada en el expediente de evaluación de impacto ambiental de que el recrecimiento del embalse se hiciera a cota máxima de agua de 506 metros, pero reconocía que de ese modo no se alcanzaban los objetivos específicos del proyecto (agua embalsada, superficie regable, etc.).

Es cierto que la Directora General mantuvo reuniones con alguno de los otros acusados en el curso de la tramitación del Proyecto, pero no se ha probado que se hubieran confabulado entre ellos ni que en las reuniones mantenidas se le hubiera presionado para que la DIA se formulara en un determinado sentido (no existen testigos ni documentos que lo acrediten). Tampoco se ha probado que hubiera influido en sus subordinados o que abiertamente hubiera apartado del proyecto a los disidentes (E.H.G. y M.T.M.I.), como se sostuvo en un principio por el Fiscal. En el plenario, los propios funcionarios negaron que se hubiera intentado condicionar sus criterios científicos o que se les hubiera retirado del proyecto o que hubiera habido alguna actuación irregular durante la tramitación de la DIA, con independencia de su opinión personal sobre la oportunidad de su emisión. Por ultimo, como ya indicamos en las consideraciones previas, no alcanzamos a entender el beneficio que podía obtener la acusada con el dictado de esta resolución que se dice radicalmente arbitraria.

Se ataca la insuficiencia del EIA del proyecto, en el que se apoyó la DIA, ante la supuesta importancia de los factores de riesgo. Indudablemente, la aplicación de la Evaluación del Impacto Ambiental es un instrumento decisivo para abordar preventivamente, y dar solución adecuada a los distintos problemas que plantean las actuaciones sobre el entorno, puesto que con dicha evaluación se pretende garantizar que todas aquellas potenciales repercusiones que una determinada actividad pueda tener sobre el medio, sean analizadas y descritas sistemáticamente. El nivel de efectividad de este instrumento preventivo dependerá del caudal informativo disponible, así como de una ejecución metodológica intachable, y, fundamentalmente, de la importancia concedida a los resultados, dentro del proceso de decisión política.

De acuerdo con la normativa administrativa aplicable, arriba citada, en el EIA debe razonarse la cuantificación de las demandas a las que sirve el proyecto y los desvalores que el mismo produce, se establecen las posibles alternativas que pueden presentarse para cubrir las demandas en que el proyecto se justifica, se dictaminan los riesgos ambientales, geológicos, para la población, para el patrimonio histórico y arqueológico, y, tras un proceso de información pública y consulta a las otras instancias públicas interesadas, el órgano ambiental resuelve en sentido afirmativo o negativo, razonando cuál de las alternativas presentadas es más favorable o menos desfavorable para los valores a proteger y estableciendo, en el supuesto de declaración positiva, la alternativa menos gravosa y las condiciones imperativas en que la obra se debe efectuar.

El EIA del proyecto reunía en lo esencial los requisitos exigidos y la "Información Adicional al Estudio de Impacto Ambiental", al parecer realizada por "EUROESTUDIOS" venía a complementarla en aquellos apartados en los que a lo largo del tiempo los sucesivos informes indicaban que había mayores carencias. Cuestión distinta es si el EIA debe incluir un análisis y valoración exhaustiva de riesgos sismológicos y de seguridad de la presa o si tales extremos deben ser objeto del control de otros departamentos del Ministerio diferentes a la Dirección General de Impacto Ambiental.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la DIA incorporaba en su Anexo IV un resumen y análisis del estudio de impacto ambiental, en el que se especificaban las principales medidas correctoras, que eran; 1) limitar durante la fase de obras los posibles aportes de sólidos a los cauces; 2) minimizar la superficie de suelo a ocupar circunstancialmente; 3) retirada, al finalizar las obras, de residuos y medios provisionales; 4) ejecutar las obras de mayor ruido fuera del período de reproducción de las aves; 5) utilización, siempre que sea posible, de mano de obra local; 6) mantenimiento de un caudal mínimo similar al actual; 7) deforestación del vaso con anterioridad al llenado de la presa y evitar que este momento coincida con la época de puesta y cría de las aves; 8) restauración y protección de los suelos circundantes al vaso; 9) recogida "in situ" de los aceites y residuos de obra; 10) recuperación y revegetación de canteras, préstamo, vertederos, desmontes y terraplenes; 11) repoblación del río Aragón con nutria procedente del río Esca; 12) adaptación del embalse mediante diques para facilitar su adaptación a las aves y al estudio de las posibilidades del embalse como estación ornitológica; 13) plan de ordenación de usos recreativos del nuevo embalse; 14) reposición de servidumbres; 15) reposición de construcciones del casco de Sigües afectadas por la inundación; 16) traslado de bienes culturales potencialmente afectados por el embalse.

Igualmente, el Anexo V recogía el informe sobre la afección al Camino de Santiago emitido por la Dirección General de Cultura y Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Aragón, que, tras el estudio del proyecto y de las medidas correctoras, considera correcto el planteamiento presentado, puesto que armoniza la conservación del conjunto de bienes protegidos y las necesarias medidas de fomento que el proyecto implica. Se considera correcta la reposición del Camino en el tramo afectado y la medida propuesta de traslado de los elementos afectados de los bienes de interés cultural a lugares próximos, considerando especialmente la Ermita de San Jacobo en Ruesta, la Ermita de San Juan Bautista en Ruesta, la Ermita de Santiago Apóstol en Ruesta, la Ermita de San Pedro en Artieda, el Núcleo de Sigües y la Ermita de San Juan Bautista en Sigües.

El estudio de impacto ambiental contiene, además, las líneas básicas de un programa de control y vigilancia ambiental y un proyecto de revegetación-ornamentación de las áreas afectadas.

En el Informe emitido por J.L.G. sobre Revisión del Contenido Técnico de los Estudios Medioambientales Referentes a Elementos del Medio Biofísico afectados por el Proyecto Modificado del Recrecimiento de la Presa de Yesa se concluye que la estructura del EIA responde a lo requerido por la normativa vigente, habiéndose empleado un método adecuado en su realización, habiéndose analizado el inventario de los elementos del medio biofísico, la valoración de impactos, las medidas protectoras, correctoras y compensatorias y el Plan de Vigilancia Ambiental.

En definitiva, tampoco desde la perspectiva del contenido de los estudios de impacto ambiental se puede considerar que la DIA se haya dictado en contradicción evidente e insuperable con la legalidad vigente, sin que debamos olvidar en este sentido el anuncio del archivo de la denuncia presentada por el Ayuntamiento de Artieda ante el organismo ambiental competente de la Unión Europea, por no haberse vulnerado la normativa comunitaria.

Planteada de modo alternativo la posible aplicación al caso del artículo 329 del Código Penal, debe también desecharse, en la medida en que el tipo específico de dicho precepto encierra en sí el contenido de la prevaricación genérica y que, como hemos dicho, no se ha acreditado que la DIA fuera una resolución arbitraria, aparte de que las acciones incluidas en la descripción típica (informar e inspeccionar) no parecen tener correspondencia con las competencias específicas de la Directora General.

Excluido el carácter delictivo de la resolución dictada por M.D.C.D., no sería necesario examinar la posible cooperación necesaria de los otros dos acusados, C.M.E.H. y C.J.V.C., pero creemos que, al menos con respecto a al Sr. V.C., debe hacerse aquí un análisis detenido de su intervención (la actuación del Sr. E.H. será valorada con detalle, más adelante, cuando se estudie el delito de prevaricación del que se le acusa como autor directo), ante la relevancia que le han dado las acusaciones.

C.J.V.C. fue Secretario General Técnico del Ministerio de Medio Ambiente entre mayo de 1996 y enero de 2001, emitió el informe jurídico obrante al folio 1234, recogido en el apartado de "hechos probados", a petición de la Directora General de Calidad y Evaluación Ambiental (folios 140 a 141) y se le imputa que la competencia para ese tipo de informes era del Servicio Jurídico del Estado, que él no tenía la necesaria capacidad profesional, que no consultó el expediente y que, pese a ello, dijo que era conforme a Derecho dictar una declaración de carácter favorable a la realización del Proyecto. Tales imputaciones no se corresponden con la realidad, en atención a los argumentos que vamos a exponer.

Las competencias atribuidas a la Secretaría General Técnica del Ministerio de Medio Ambiente venían recogidas en el artículo 17.1 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, que otorgaba expresamente a los Secretarios Generales Técnicos, bajo la inmediata dependencia del Subsecretario, las competencias sobre servicios comunes que les atribuyera el Real Decreto de Estructura de Departamento y, en todo caso, las relativas a producción normativa, asistencia jurídica y publicaciones. El artículo 6 del Real Decreto 1894/1996, de 2 de agosto, sobre Estructura del Ministerio de Medio Ambiente asignaba a la Secretaría General Técnica la función de "asistencia técnico-administrativa al Subsecretario y a otros órganos superiores del Ministerio" y el informe y propuesta de las actuaciones relacionadas con la publicación de disposiciones y actos administrativos del Departamento en el BOE. En el artículo 3.1 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica del Estado, se establece que la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado es el centro superior consultivo de la Administración del Estado, sin perjuicio de las competencias atribuidas por la legislación a los Subsecretarios y Secretarios Generales Técnicos.

Por tanto, la asistencia jurídica a los demás órganos directivos del Ministerio sí era una competencia específica legalmente reconocida, siendo irrelevante a tales efectos el dato del número de asistencias o el de los órganos concretos asistidos. El acusado sostiene que durante el tiempo en que estuvo al frente de la Secretaría General Técnica emitió múltiples informes, notas o dictámenes sobre cuestiones jurídicas de la más diversa índole, suscitadas por cualquiera de los órganos superiores del Ministerio y en concreto de la dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental.

Tampoco se ha demostrado que su formación profesional no fuera la adecuada para emitir un informe como el solicitado, ya que es Licenciado en Derecho e Inspector de Hacienda del Estado y su condición de funcionario de carrera era requisito para el desempeño del puesto de Secretario General Técnico, en la medida que el artículo 17,3 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado lo exige, así como que se tenga el título de Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equivalente. Además, según alegó, como consecuencia de su cargo, participó en múltiples cursos y seminarios relativos a la materia ambiental y, en concreto, sobre la evaluación de impacto ambiental.

El informe no era preceptivo, pues no venía exigido por ninguna norma vigente, y, en consecuencia, tampoco era vinculante y ante la petición de asesoramiento sobre las implicaciones jurídicas que en la continuación de la tramitación de la Declaración de Impacto Ambiental del Proyecto de Recrecimiento de la Presa pudieran derivar de la publicación de un concurso sobre asistencia técnica por parte del órgano sustantivo, nunca dijo (pese a la insistencia del Fiscal a lo largo del proceso) que procedía emitir una Declaración de Impacto positiva o favorable.

El informe respondía a la petición concreta formulada por la Directora General de Calidad y Evaluación Ambiental y en él lo que se dice es que en la tramitación de la Declaración de Impacto Ambiental del Proyecto de Recrecimiento de la Presa la publicación de un concurso sobre asistencia técnica (para la elaboración de un nuevo estudio de impacto ambiental) por parte del órgano sustantivo no tenía ningún efecto y que, de acuerdo con la legislación vigente, cuando el órgano ambiental recibe el expediente administrativo para emitir la DIA puede advertir al órgano sustantivo de la insuficiencia del Estudio de Impacto Ambiental, requiriendo al promotor a que complete o amplíe el mismo, y que cuando se contesta a dicho requerimiento el órgano ambiental, en base a la documentación que esté en su poder, debe proceder a emitir la Declaración de Impacto Ambiental.

Tercero.En cuanto al delito de prevaricación atribuido a C.M.E.H., con la cooperación necesaria de J.L.U.J. y A.N.M., según el Fiscal, y de M.D.C.D. y C.J.V.C., según la acusación particular, se habría materializado a través de las resoluciones dictadas el 4 de junio de 1999.

En las citadas resoluciones, el acusado anunció y licitó Concurso para la Adjudicación de Obras con Proyecto del Recrecimiento del Embalse de Yesa (folio 143); aprobó el Pliego de Bases (folio 1673 folio 1619 a 1656) y el Pliego de Prescripciones Técnicas (folios 1619 a 1656); incluyó una Cláusula Adicional Técnica (folios 1522 a 1523), que se dice que impedía toda modificación de la cota del embalse ya determinada; y aprobó una "Addenda" (documento n.º 4 del anexo 4) que incorporaba a la licitación un presupuesto extra de 7.000 millones de pesetas, para medidas correctoras ambientales, fuera del Estudio de Impacto Ambiental, y otras específicas para evitar la afección al Camino de Santiago.

Las acusaciones sostienen que el contenido de las resoluciones de 4 de junio de 1999 resulta inexplicable, a la vista del estado en que se encontraba la tramitación del expediente a principios del año 1999, prácticamente paralizada, a la espera de un nuevo estudio de impacto ambiental que completara las insuficiencias del anterior, por lo que el acusado había aprobado en diciembre de 1998 la licitación de dicho estudio. Pese a ello, se dice que los acusados, impulsados por intereses ajenos al servicio público, decidieron sacar adelante el Proyecto a toda costa, no tramitaron el Concurso de Asistencia Técnica ya convocado y realizaron o interesaron informes y trabajos incompatibles con la situación administrativa, mediante contratos de asistencia técnica interesados a "EUROESTUDIOS", y requirieron a la autoridad administrativa para el impulso del Proyecto.

En la valoración de estas conductas, al tratarse de comportamientos de naturaleza jurídica similar, debe igualmente tenerse en cuenta la doctrina sobre la prevaricación citada al analizar la acusación dirigida contra M.D.C.D., que no vamos a reproducir.

La primera cuestión planteada por la defensa es que tampoco las resoluciones de cuya regularidad se duda eran auténticos actos decisorios a los efectos del artículo 404 del Código Penal. No obstante, consideramos que, a diferencia de la DIA, las resoluciones de la Dirección General de Obras Hidráulicas, aun cuando efectivamente no formaban parte del proyecto de construcción que fue finalmente aprobado, tenían la suficiente trascendencia no sólo jurídica sino también económica (piénsese p. ej. en la importancia de la inversión económica que suponía la "Addenda") como para, en principio, poder subsumirse en el delito de prevaricación, por lo que sí debe examinarse si concurren o no los requisitos del tipo, para lo que analizaremos las objeciones planteadas.

Así, no puede desconocerse la responsabilidad del acusado en el Proyecto, atendidas las competencias que le correspondían, pero también resulta evidente que, aun cuando el Director General era quien finalmente firmaba las resoluciones, éstas son el resultado de un proceso en el que se contaba con el asesoramiento de los funcionarios encargados de la tramitación, que tenían específicamente encomendada dicha misión de asesorar en cada momento a quien iba a tomar la decisión, y que normalmente existen estudios e informes que avalan las decisiones tomadas. Además, estaba el específico asesoramiento jurídico, cuando la normativa lo exigía, de las Asesorías Jurídicas del Ministerio de Medio Ambiente y de la Secretaría General Técnica.

También en este delito es forzoso partir del dato de que el proyecto de recrecimiento de la presa era anterior al nombramiento del acusado y que, declarado de interés general, se consideraba fundamental en la ejecución de la política hidráulica. El impulso del proyecto era, pues, la actuación que se exigía al Director General de Obras Hidráulicas, obviamente, no a cualquier precio y siempre con escrupuloso respeto a la normativa vigente. Cuando el Sr. E. tomó posesión de su cargo, el Proyecto 03/93 ya había sido aprobado, realizada la información pública con las correspondientes alegaciones, 2580, y el Pliego de Bases relativo a un estudio de impacto ambiental de la Confederación Hidrográfica del Ebro.

Se opone a las acusaciones por la defensa que la paralización del proyecto durante los años 1997 y 1998 se debió a razones estrictamente presupuestarias y que su agilización en el año 1999 tuvo por causa el que ya existían los fondos necesarios para abordar una obra de tanta envergadura. Esta explicación no parece ilógica, aun cuando no se haya practicado prueba sobre el presupuesto de la Dirección General ni en el año 1999 ni en los anteriores. Es un hecho notorio que el afán del Gobierno por integrarse en la "Europa del Euro" llevó a restricciones presupuestarias en aquellos años.

Respecto a la no tramitación del concurso de asistencia técnica, obviamente, ésta se hacía innecesaria desde el momento en que se emitió la Declaración de Impacto Ambiental, no obstante lo cual, se efectuó la oportuna consulta al Servicio Jurídico del Estado adscrito al Ministerio sobre lo que había que hacer con el concurso (folios 968 a 973) y la contestación fue que se debía proceder a la finalización sin adjudicación.

Se ha hecho especial hincapié en que la cota 521 fijada para el embalse suponía un exceso evidente, a la vista de las decrecientes necesidades de las hectáreas de regadío, pero no puede desconocerse que la cota 521 ya se recogía en el Proyecto de 1983; que el Proyecto de 1993 mantenía la misma cota; que el Plan Hidrológico del Ebro, aprobado por R.D. 1664/1998, especificaba como actuación básica el recrecimiento de Yesa hasta los 1525 hectómetros cúbicos de capacidad, volumen que coincide con la cota 521; que el Pacto del Agua en Aragón, aprobado en 1992 por resolución de las Cortes de Aragón e incorporado a la normativa del Plan Hidrológico de la Cuenca del Ebro, en su anejo 4, establecía la necesidad de construir el recrecimiento de Yesa a la cota 521; y que si se bajaba a la cota 510 se iba a embalsar menos agua.

La necesidad real de los recursos hídricos que se trataba de cubrir con el recrecimiento no es objeto del juicio ni se ha practicado durante el mismo la prueba necesaria para su determinación con las suficientes garantías, pero encontramos que el volumen de agua para regadíos correspondiente a la cota 521 encontraba justificación en diversos estudios e informes, como el Informe de septiembre de 1927 del Servicio Agronómico de la Confederación Hidrográfica del Ebro, el Cuadro de la Normativa de Desarrollo de Bardenas I y Bardenas II (documentos 1 y 2 del Bloque 8 de la documentación aportada por la defensa), estudio de "COAGRET", etc.

La modalidad elegida de concurso para la adjudicación de obras con proyecto, por un importe de 23.000.000 millones de pesetas es atacada por las acusaciones porque el acusado carecía de competencia para dictar esta resolución y porque vulneró lo establecido en cuanto a la modalidad elegida, contratación a la vez de proyecto y obra.

Es cierto que, tal y como señaló la Intervención del Ministerio, el acusado carecía de competencia para dictar dicha resolución, conforme a los artículos 124 y concordantes de la Ley 13/95 de Contratos de las Administraciones Públicas, pero en otros muchos casos similares con anterioridad y por resoluciones de otros Directores Generales se había procedido del mismo modo y sí había existido informe favorable de la Intervención del Ministerio de Medio Ambiente, como se desprende del bloque 4 de la documentación aportada por la defensa, en el que se recogen trece resoluciones de expedientes administrativos con resoluciones idénticas de Directores de Obras Hidráulicas anteriores, por valor superior a 500 millones de pesetas. El testigo A.B.G., anterior Director General de Obras Hidráulicas, reconoció haber firmado resoluciones de contenido similar, al desconocer que no fuera competente.

Por otro lado, el 20 de diciembre de 2000, el Secretario de Estado de Aguas y Costas, P.F., dictó resolución por la que convalidaba expresamente la resolución de trámite y todos los trámites ulteriores del expediente (folios 1848 a 1850), así como todos aquellos otros expedientes en los que se había detectado el mismo problema. En la convalidación no se modificó el contenido de las resoluciones.

Tampoco apreciamos que esta forma de contratación fuera algo anormal, de acuerdo con la Ley 13/95, de Contratos de las Administraciones Públicas, vigente en aquel momento. El informe de julio de 1993 del Área de Tecnología y Control de Estructuras del Ministerio de Medio Ambiente (folio 1029) ya recomendaba que el Proyecto del 93 fuera la base de un concurso de obra con proyecto, existió la aprobación del Consejo de Ministros (folio 1494) y este órgano, en el Acuerdo de 4 de junio de 1999, especificó que "por razones de tipo técnico-social y de impacto ambiental se ha decidido ejecutar las referidas obras mediante concurso abierto del proyecto y obra al amparo del artículo 86.a) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, para lo que se procederá a redactar el correspondiente Pliego de Bases Técnicas utilizándose como documentación base el proyecto indicado elaborado por la Administración". Además, el pliego de cláusulas del contrato fue previamente sometido a informe del Servicio Jurídico del Estado (folio 1655).

Este sistema de contratación se caracteriza porque en el proyecto de construcción que debe elaborar el licitador y que se ejecutará si gana la adjudicación, no se pueden introducir variaciones sustanciales respecto de las soluciones definidas en el proyecto base de la obra, redactado previamente a la licitación por la Administración, aunque sí se pueden introducir soluciones técnicas, nuevos estudios referidos al cálculo estructural o a los datos geofísicos o geomorfológicos del mismo.

Es una forma excepcional de contratación, pero únicamente en el sentido de que no es la más común o habitual, porque se reserva para las obras de mayor complejidad y presupuesto y, por tal motivo, la aprobación fue del Consejo de Ministros. Así pues, pese a que se ha sugerido, no se ha demostrado que sólo quepa cuando no existe proyecto previo de construcción.

El acusado ha justificado su decisión en virtud de unos argumentos que, de acuerdo con lo arriba indicado, parecen razonables y que son los siguientes: a) los procedimientos constructivos de estas grandes obras se pueden resolver de varias formas y se recomienda que se siga este tipo de licitación para que los especialistas en esta clase de construcciones aporten soluciones y variantes; b) se optó por este sistema de contratación porque existía nueva legislación que afectaba al proyecto y que exigía nuevos requisitos y, por eso, era necesario adaptar el Proyecto del 93, al igual que este último había hecho necesario adaptar el Proyecto del 83; c) el Proyecto del 93 no se podía haber aprobado porque la normativa de protección civil, surgida entre 1993 y 1999, establecía que sólo podían aprobarse proyectos nuevos de construcción si existía el plan de emergencia de la presa, que no se tenía en aquel momento; d) había que adaptar el presupuesto de 1993 al año en curso, 1999, entre otros extremos, porque el tipo del IVA había pasado del 15% al 16%; e) se perseguía que el proyecto a elaborar incorporara medidas preventivas y correctoras puestas de manifiesto en la DIA y que no estaban valoradas.

La Cláusula Adicional Técnica (folios 1522 a 1523 y folios 1674 a 1732) se incluyó a propuesta de los Sres. U. y N., desde la Confederación Hidrográfica del Ebro, y se dice que impedía toda modificación de la cota del embalse y, por tanto, del volumen de construcción, con lo que no se podía presentar una oferta que redujera la cota y el presupuesto del embalse.

La primera precisión que debe hacerse es que la cláusula no se refiere expresamente a la cota 521, sino que lo que determina es el volumen de agua embalsada, que no podía ser modificado, determinación que no puede considerarse extraña si se tiene en cuenta que con el recrecimiento se trataba de cubrir unas concretas necesidades hídricas, previamente planteadas y fijadas.

La inclusión de la cláusula no se produjo de forma sorpresiva o anómala, pues estaba contemplada en la normativa aplicable, se aconsejaba en uno de los anejos del Pliego de Bases y había sido propuesta por los Servicios Técnicos de la Confederación Hidrográfica del Ebro.

Por último, de los documentos aportados por la defensa se desprende que era relativamente frecuente este tipo de cláusulas u otras parecidas en proyectos similares al de Yesa.

A la "Addenda" (documento n.º 4 del anexo 4) para medidas correctoras ambientales y otras para la evitación de la afección al Camino de Santiago, con un presupuesto de siete mil millones de pesetas, se le achaca que no estaba justificada, que fue incorporada para favorecer a la constructora y que fue aprobada sin información pública ni conocimiento de la autoridad ambiental ni consulta a las instancias interesadas.

Sin embargo, apreciamos que las medidas de la "Addenda" sí guardaban relación con el Estudio de Impacto Ambiental y con la DIA, pues se referían a determinados aspectos del proyecto que se consideraban deficitarios en estos últimos. Así, la "Addenda" incorporaba la valoración de las medidas preventivas y correctoras de impacto ambiental, la sustitución de la cantera de caliza propuesta en el Proyecto 03/93, estudios de seguridad y salud laboral exigidos por el RD 1627/1997, inclusión de un desvío provisional durante las obras, etc. También se recogía el incremento del presupuesto, debido a la actualización de precios desde 1993, para incorporar los requerimientos de la DIA y para incluir las medidas de restitución territorial.

El trámite de información pública, que es un instrumento de Administración participativa y de evitación de litigios, está previsto para la comprobación de los derechos de los particulares que pueden resultar afectados por un determinado proyecto y para contrastar opiniones en relación con el estudio de impacto ambiental. El acusado sostiene acertadamente que con la "Addenda" el proyecto de recrecimiento no sufría ninguna variación en sus condiciones de afección a terceros, al mantener la misma cota y ubicación del eje de la presa, por lo que no precisaba ser objeto de información pública, a la que ya habían sido sometidos el Proyecto y el Estudio de Impacto Ambiental.

Tampoco ha quedado claro que fuera necesaria la aprobación del gasto por la Intervención del Estado cuando se dictó la resolución, sin perjuicio de que evidentemente el control debía producirse en algún momento. Sobre este particular, el acusado y su defensa alegan que el informe de la Intervención Delegada en los contratos de inversión se realiza cuando el centro gestor va a hacer efectivamente la aprobación del gasto del proyecto de construcción y en todos los concursos de proyecto y obra esta fase del procedimiento administrativo tiene lugar cuando el adjudicatario ha redactado el proyecto de construcción, lo que se produce en un momento muy posterior a la licitación.

Los criterios técnicos y económicos por los que debía regirse el concurso fueron elaborados por "EUROESTUDIOS" y se incluyeron en el Pliego de Bases y Pliego de Prescripciones Técnicas (folios 1671 a 1732), documentos de los que se dice que carecían totalmente de criterios objetivos para la elección de la mejor oferta y que permitían la adjudicación del concurso a la empresa ofertante que deseara el acusado.

Pese a lo alegado por las acusaciones, no hay constancia de que las normas que regulaban el concurso fueran muy diferentes a las habituales en estos casos o que no permitieran una valoración justa de las ofertas. Tampoco se ha demostrado que se hubieran dado instrucciones u orientaciones específicas para la decisión del concurso en un determinado sentido.

Las licitaciones se analizaban por un equipo técnico de trabajo, previsto en el pliego de cláusulas, que estaba integrado por funcionarios de la Confederación Hidrográfica del Ebro, por técnicos y por funcionarios técnicos de la Dirección General de Obras Hidráulicas.

Se imputa al acusado, Sr. E., que manipuló el Informe Técnico en cuanto a la valoración comparativa de las distintas ofertas, pues, pese a que en el informe se indicaba que la valoración sería cualitativa (Alta, Media, Baja) y no cuantitativa (Por Puntos), el Director General habría incluido cuatro folios (cuadros con números) en el Informe Técnico (folios 1486 a 1489), antes de remitirlo a la Mesa de Contratación, que añadían a la valoración cualitativa una valoración cuantitativa, siendo la puntuación favorable a la UTE encabezada por ACS frente a su directa competidora OHL

Ahora bien, aparte de que no existe prueba de que la inclusión se efectuara por el acusado, lo normal es que los cuadros hubieran sido elaborados por el equipo técnico de trabajo, ya que existía una resolución o instrucción para todas las contrataciones, procedente del Subdirector General de Obras Hidráulicas, en la que se pedía a los equipos técnicos de trabajo de cada una de las mesas un informe cualitativo acompañado de cuadros cuantitativos, y no sólo para el Proyecto de Yesa, sino para proyectos anteriores y posteriores, como se puede comprobar en el bloque tercero de la prueba documental aportada por la defensa, documentos 1, 2, 3 y 4, en los que junto al informe cualitativo hay informe cuantitativo.

También se duda del recto proceder del acusado con respecto a la carta remitida el 14 de abril de 2000 por J.M.V.M., en su condición de Presidente del Consejo de Administración de "OHL", a la Ministra de Medio Ambiente (folio 1520). El Sr. V.M. expresaba su preocupación por la posible adjudicación del concurso para la obra de recrecimiento de la Presa de Yesa a una UTE formada por tres empresas, cuyo proyecto habría sido redactado por la empresa "EUROESTUDIOS", la cual había participado en la elaboración de las especificaciones técnicas relativas a ese contrato, lo que, en su opinión, podría dar lugar a la impugnación de esa adjudicación, con el consiguiente daño para el prestigio de la Administración. De la actuación del acusado podría deducirse una extraña relación de "EUROESTUDIOS" con el Proyecto, que sólo se explicaría por la intervención del Director General, pues, además "EUROESTUDIOS" habría elaborado el informe que fue clave para la aprobación de la "DIA" y los documentos base de las resoluciones de 4 de junio, con inclusión del generoso presupuesto establecido para medidas de corrección ambiental. Pese a la gravedad de lo denunciado y del informe de posible fraude de Ley del Abogado del Estado Jefe del Servicio, el acusado habría dado carpetazo al asunto, sin resolución ni averiguación alguna, ordenando la continuación del trámite.

La denuncia del Sr. V.M. se apoyaba en el artículo 53 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, conforme al cual, en los contratos sometidos a dicha Ley no podían concurrir a las licitaciones las empresas que habían participado en la elaboración de las especificaciones técnicas, pero es de destacar que el denunciante precisó en el juicio que lo que les preocupaba era exclusivamente que no se incurriera en irregularidades o defectos de tramitación, no específicamente que pudiera haber ventaja para una u otra empresa o que se hubiera podido influir en la Administración y reducir su imparcialidad a la hora de elegir la mejor oferta y que "OHL", de hecho, aun cuando pudo haber impugnado la adjudicación a la UTE, ni la impugnó ni pensó en impugnarla.

Sin embargo, aun cuando se podía haber actuado de otro modo, no puede entenderse que el acusado diera carpetazo a la denuncia, pues consta que dio traslado de lo denunciado al Servicio Jurídico y que se acordó, tras consultar con el presidente de la mesa, la retirada del expediente hasta que informara el Servicio Jurídico. El Abogado del Estado Jefe emitió informe en el que manifestaba que, a su juicio, no existía ningún tipo de vulneración y que carecía de virtualidad la denuncia, habida cuenta de que "EUROESTUDIOS" no era licitador.

A propósito de la participación en el Proyecto de "EUROESTUDIOS", la Sala estima que son muy significativas las manifestaciones del Sr. V.M., quien señaló que es muy normal que en un proyecto de estas características se subcontrate una empresa proyectista; que en España eran muy pocas las grandes empresas de ingeniería que podían efectuar el estudio de una obra tan compleja como la de Yesa, entre cuatro y seis como mucho; y que cuando se produce un concurso de la Administración del Estado, las empresas que van a concurrir, en algunos casos y para algunos aspectos técnicos, se ponen de acuerdo para tener un buen asesoramiento técnico y compartir entre todos el coste del trabajo, de modo que luego, a partir de ese estudio, cada una hace su oferta.

Además, observamos que "EUROESTUDIOS" (Anexo 3 de las actuaciones) en los años 1999 y 2000 facturó 1.278.000 euros, aproximadamente, por estudios relacionados con la Presa de Yesa a "FCC", "OHL", "ACS", "DRAGADOS", "NEXO", "FERROVIAL", "SACIR", "ALTEC", "CORSAN" e "IDENCON", según consta en sus libros de contabilidad, así como que realizó el Plan de Restitución Territorial del Entorno de Yesa y "addendas" de medidas correctoras de impacto ambiental, por importe superior a un millón de euros, para todas las empresas que concurrieron a la licitación, con lo cual, de seguirse el razanomiento del denunciante ninguna empresa constructora seria hubiera podido realizar la obra.

Por otro lado, también es relevante el dato de que el artículo 53 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establece la limitación en la contratación (en los contratos sometidos a dicha ley no podían concurrir a las licitaciones las empresas que habían participado en la elaboración de las especificaciones técnicas) siempre que la misma provoque restricciones a la concurrencia o suponga trato privilegiado, circunstancias que aquí no se han acreditado.

Finalmente, no podemos pasar por alto otra comunicación del Sr. V.M. a la Ministra de Medio Ambiente de 28 de febrero de 2000, leída en el juicio, en la que claramente le pide apoyo para la oferta de su empresa, para que de ese modo resultara adjudicataria, lo que, en cierto modo, hace que nos cuestionemos que su propósito con el escrito de 14 de abril de 2000 fuera exclusivamente el de velar por la regularidad del concurso.

La consecuencia de las resoluciones que se tachan de prevaricadoras y el propósito encubierto de las mismas habría sido conseguir que la Mesa de Contratación se decidiera el 8 de junio de 2000 por la UTE formada por "ACS" "FCC" y "FERROVIAL".

La tesis de las acusaciones, no obstante, carece de la necesaria cobertura probatoria, habida cuenta de que: el acusado no formaba parte de la mesa de contratación ni de la mesa de trabajo; el encargado de llevar la propuesta a la mesa de contratación era el presidente del equipo técnico de trabajo; en el mes de mayo de 2000, cuando el acusado cesó en su cargo, no se había reunido la mesa de contratación que iba a decidir sobre el proyecto de recrecimiento; la propuesta no se elevó a la mesa de contratación hasta el 8 de junio de 2000; la decisión se aprobó por unanimidad de todos los miembros de la mesa, entre los que estaba un representante del Servicio Jurídico del Estado y otro de la Intervención del Estado; y antes de aprobarse la propuesta se trabajaba sobre lo que se conoce como proyecto de licitación, que tenía que completarse con todos los estudios exigidos por la normativa vigente.

A la vista de las normas de composición de la Mesa de Contratación, de los criterios de valoración a seguir por el Equipo Técnico de Trabajo, del informe del Equipo Técnico de Trabajo, de las conclusiones y de los cuadros resumen (Folios 1093, 1623 a 1629, 1648 a 1651 y 1460 a 1489), no se ha demostrado que la oferta a la que se adjudicó el contrato no fuera la mejor ni que hubiera existido irregularidad en el proceso de licitación y contratación.

Así pues, de acuerdo con lo argumentado, no entendemos que las resoluciones cuestionadas, aun cuando pueda existir algún defecto de tramitación, sean claramente contrarias al ordenamiento jurídico ni que los acusados con respecto a las mismas hayan perseguido fines distintos al servicio público.

Dado que hemos apreciado que las resoluciones no son prevaricadoras, es evidente que tampoco cabe hablar de responsabilidad penal en las conductas de los supuestos cooperadores necesarios.

Cuarto.Por lo que se refiere al delito de falsedad documental, según la acusación particular, lo habría cometido C.M.E.H. en la resolución de 4 de junio de 1999, por la que se aprobó el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del Concurso (folios 1613 y 1614), al señalar que no existía proyecto, cuando se estaba tramitando el Proyecto Técnico 03/93, con lo que se habría pretendido utilizar la modalidad excepcional de contratación del artículo 86 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, para así "consumar" derechos contractuales de terceros, que eran los adjudicatarios del proyecto de construcción.

Es sabido que en el delito de falsedad el dolo falsario viene integrado por la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que quiere trastocar la realidad convirtiendo en veraz lo que no es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad, en general, tiene depositada en el valor de los documentos. Es decir, el dolo exige el conocimiento y la voluntad del agente respecto de la alteración esencial de la voluntad en el documento (STS 31-12-1996, 3-2-1997, 25-3-1999, etc.).

Ahora bien, ante todo, debe indicarse que es discutible que, a los efectos propios de la resolución cuestionada, pudiera afirmarse que existía proyecto o que pueda considerarse verdadero proyecto todo aquel que no sea el proyecto de construcción definitivamente aprobado, pero es que, además, apreciamos que, aunque el proyecto modificado del 93 pudiera tener tal consideración de proyecto a los efectos señalados, no existió un propósito deliberado de faltar a la verdad, lo que excluiría la aplicación del tipo invocado.

En este sentido, resulta incompatible con el ánimo de engañar o de ocultar la verdad el que el Proyecto del 93 se incorporara en uno de los Anexos de la resolución, dentro del pliego de cláusulas.

Por otro lado, tampoco podemos olvidar, como hemos argumentado a propósito del delito de prevaricación atribuido al acusado, los motivos por los que no era anormal en este tipo de grandes construcciones recurrir al contrato de obra con proyecto, la insuficiencia del Proyecto de 1993 para poder ser aprobado como proyecto de construcción, por diversas causas, entre ellas, la necesidad de adaptarse a los cambios de legislación que se produjeron desde su redacción, y que fue el Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de junio de 1999 el que declaró que las obras se debían ejecutar mediante concurso abierto de proyecto y obra por razones de tipo técnico-social y de impacto ambiental.

Quinto.Con respecto al delito de riesgo catastrófico del artículo 350 del Código Penal, consideran las acusaciones que se cometió porque se incumplió todo trámite de seguridad, pues el Proyecto 03/93 no incluía un estudio sismológico y tectónico de la zona ni un estudio geológico de deslizamiento de los terrenos existentes en las laderas vertientes al vaso de la presa, por lo que se habría producido la vulneración de las normas de seguridad vigentes.

El campo de aplicación del delito queda delimitado por una serie de circunstancias que configuran el tipo del injusto. La primera de ellas es que con la realización de estas actividades se infrinjan normas de seguridad establecidas, encontrándonos ante una norma penal en blanco que deberá completarse con disposiciones legales de carácter general referidas a normas de seguridad cuya inobservancia pueda ocasionar resultados catastróficos, debiendo entenderse por resultado catastrófico, un daño de extraordinaria gravedad e importancia, no por su cuantía patrimonial, sino por su afectación a un gran número, siempre indeterminado de personas, excluyéndose por consiguiente aquellos supuestos en que la infracción de normas de seguridad pueden generar un riesgo sobre personas consideradas en forma individual. De otra parte, la limitación que configura la conducta típica es que los autores, con la infracción de las normas cuya inobservancia sea capaz de generar resultados catastróficos, pongan en concreto peligro la vida, la integridad física de las personas o el medio ambiente, tratándose por consiguiente, de un delito de peligro concreto, que requerirá la demostración de que en efecto ha existido dicho riesgo (vid. p. ej. STS 30-11-1990, entre otras).

En definitiva, se castigan las conductas que originan un peligro de grave daño a bienes jurídicos personales (vida, integridad física, salud o patrimonio) y también a bienes jurídicos sociales o universales (medio ambiente) y a la colectividad en su conjunto.

Las normas a considerar son, por un lado, la normativa reguladora de la evaluación del impacto ambiental, que exige la evaluación y ponderación de los riesgos ambientales de un determinado proyecto sobre determinados elementos o variables ambientales, como la población y las condiciones de sosiego público, el suelo, etc., elementos potencialmente afectados por los riesgos sísmicos (generación de terremotos, naturales o inducidos) y geológicos (deslizamientos de ladera) del proyecto, y, por otro lado, la normativa técnica de seguridad de presas y embalses, integrada por la Orden Ministerial de 31-3-1967, denominada Instrucción para el Proyecto, Construcción y Explotación de Grandes Presas y Embalses, y la Orden de 12 de marzo de 1996, por la que se aprobó el Reglamento Técnico sobre Seguridad de Presas y Embalses.

Una vez efectuado el estudio de tales normas, la Sala entiende que no se ha acreditado que haya existido inobservancia de las mismas ni que por dicha omisión pudieran haberse generado resultados catastróficos que pusieran en concreto peligro la vida o integridad física de las personas o del medio ambiente, por lo que no concurre una de las circunstancias que configuran el tipo del injusto del artículo 350 del Código Penal.

Así, a la vista de los documentos incorporados al procedimiento y de lo declarado por los testigos, no cabe hablar de falta de estudios de seguridad o de impacto ambiental. Los Proyectos 10/83 y 03/93 contaban con diversos estudios geológicos y geosísmicos: estudio geológico y geotécnico; estudio de soluciones; de estabilidad de la presa, de cálculos de estructuras, de investigación y revestimiento de túneles en aliviadero, ensayo en modelo reducido y auscultación de la presa.

El Proyecto Modificado 03/93 incluye todos los estudios y anejos del proyecto primitivo e incorpora: 1) estudio de viabilidad de la regulación conjunta Yesa-Embun; 2) estudio en modelo reducido de los desagües del embalse de recrecimiento de la presa de Yesa; 3) nuevas definiciones geométricas; 4) estudio de impacto ambiental; 5) actualización del presupuesto.

Sobre la corrección técnica del Proyecto del 93 se pronunció el informe del Área de Tecnología y Control de Estructuras (Vigilancia de Presas), (folios 1345 a 1411). En este informe 07/93, elaborado por M.R.C.C., se señala que el Proyecto daba plena satisfacción a la normativa vigente, Instrucción de Grandes Presas de 31 de marzo de 1967. Se efectúa un análisis de las características geológicas, del deslizamiento de la Refaya, del estudio de soluciones, de la estabilidad de la presa proyectada, de la laminación de avenidas, de las características de la toma y desagüe de fondo, de los tratamientos del cimiento, de los préstamos y de la auscultación; se contemplaron las posibles dificultades en la ejecución de los trabajos; y se concluyó que la solución proyectada para el recrecimiento de la Presa de Yesa era técnicamente viable (folio 1400), si bien el plinto de dicha solución, para tratar de aprovechar el cierre hidráulico establecido, debe extenderse a toda la zona comprendida entre la pantalla de la presa proyectada y el paramento de aguas debajo de la presa actual, hasta la coronación de ésta.

A esto hay que añadir el conjunto de estudios incorporados al Proyecto de Construcción, aprobado por resolución de 12 de diciembre de 2000; 1) geológico, geotécnico y de materiales; 2) sismotectónico; 3) instrumentación; 4) clasificación de la presa; 5) zonificación territorial y análisis de riesgos; 6) normas provisionales de explotación; 7) auscultación microsísmica de la presa.

Además, el plan de Restitución Territorial, cuya redacción era parte del objeto del concurso, incluía también: 1) estudio de identificación de riesgos geológicos en el embalse de Yesa y 2) estudios de sismicidad inducida por el embalse recrecido.

Para determinar si existían o no todos los informes técnicos necesarios debe atenderse a la fecha de aprobación del proyecto, de conformidad con la normativa aplicable, y los citados estudios complementarios satisfacían las exigencias de las nuevas normas aprobadas entre la probación del Proyecto base 03/93 y la aprobación del Proyecto de Construcción, que son: la Directriz Básica de Protección Civil de 1995 y el Reglamento Técnico sobre Seguridad de Presas y Embalses aprobado por Orden de 12 de mayo de 1996.

El Proyecto de Construcción fue positivamente valorado en los informes 11/00, (folios 1973 a 2051) y 1/05 (de los que era autor J.C.C.), de la Subdirección General de Proyectos y Obras de la Dirección General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas y de la Subdirección General de Infraestructuras y Tecnología de la Dirección General del Agua, respectivamente, informes emitidos dentro de los cometidos de Vigilancia e Inspección de Presas incluidos en el vigente Reglamento Técnico sobre Seguridad de Presas y Embalses.

El informe 11/00 (DOCUMENTO 10) hace referencia a los estudios y documentación recogidos en el Proyecto de Construcción de 2000. En él se decía: a) la presa ha sido clasificada dentro de las de categoría A, por cuanto que su rotura o funcionamiento incorrecto puede afectar gravemente a núcleos urbanos o servicios esenciales, así como producir daños materiales o medioambientales muy importantes; b) se ha estudiado la presa proyectada, así como la geología y la geotecnia de la cerrada, la procedencia de materiales, los cálculos de estabilidad, la instrumentación, los órganos de desagüe, el aliviadero, los desagües de fondo y medio fondo, la nueva toma del Canal de Bardenas, etc.; c) se concluye que el proyecto examinado está bien desarrollado y estudiado y la documentación contenida en el mismo cumple los requisitos mínimos establecidos en el Reglamento Técnico sobre Seguridad de Presas y Embalses.

En el informe 1/05 (DOCUMENTO 11) se hace referencia a los informes de supervisión de los proyectos de 1993 y 2000 y a los problemas en ellos apuntados y al modo de abordarlos en la modificación n.º 2 del Proyecto (sostenimiento de taludes, ruta alternativa a las carreteras existentes, instalación de medidores de movimientos, instalación de extensómetros de varillas, funcionamiento de los desagües de fondo, válvulas de control de los desagües, instalaciones eléctricas, prospecciones arqueológicas, etc.), y en su conclusión se establece que, desde el punto de vista de la seguridad, la modificación está bien desarrollada y estudiada, al igual que están convenientemente razonadas y justificadas todas las obras contenidas en él.

El informe 10/03 de J.C.C. "Análisis de la Estabilidad y Riesgo de Deslizamientos e Inundación en el Embalse de Yesa" (testimonio remitido por la Audiencia Nacional), también pone de manifiesto el escaso rigor técnico de algunos de los aspectos tratados en los informes de la Universidad de Zaragoza críticos al Proyecto.

El 23 de abril de 2004 se emitió por tres ingenieros del Comité Nacional de Grandes Presas (E.V.C.C., C.S.R. y A.G.G.) un informe-dictamen sobre la Presa de Yesa y el Proyecto de Recrecimiento, a petición de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, como pericial para el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Jaca. El dictamen analiza en profundidad el Proyecto y todas las deficiencias imputadas al mismo por las acusaciones y sus conclusiones son claras en cuanto a la plena adecuación del Proyecto a la normativa vigente en cada momento y a la inexistencia de los riesgos denunciados.

Se estudian en este último informe los Proyectos de 1983, 1993 y 2000 y se analizan aspectos tan relevantes como las condiciones de resistencia y estabilidad, corrimientos de ladera, avenidas y desagües, sondeos, cálculos y prácticas constructivas, los deslizamientos de laderas, el deslizamiento de La Refaya, estabilidad de La Refaya, otros deslizamientos de ladera, la catástrofe de Vaiont, estudio sismotectónico, estudio determinista, análisis probabilista del riesgo, identificación de riesgos geológicos, estudio de la sismicidad inducida y análisis de los dictámenes aportados por el Ayuntamiento de Artieda con la querella criminal.

Se concluye: 1) en conjunto, los proyectos cumplen las condiciones técnicas adecuadas y habituales y las normas oficiales establecidas en las fechas de su redacción, salvo algunas comprobaciones incompletas, subsanables y que deben llevarse a cabo; 2) los Proyectos de 1983 y 1993 están redactados conforme a las tecnologías habituales y cumplen las normas oficiales vigentes en las fechas de su redacción (Instrucción de 1967 y Norma Sismorresistente de 1974) (posteriormente, en el Proyecto de 2000, junto con algunas modificaciones y mejoras, se han cumplido las nuevas normativas del Reglamento de 1996); 3) Los estudios se ajustan a procedimientos de sondeo y a estimaciones y a modelos de cálculo que cabe considerar correctos y ajustados a los conocimientos técnicos sobre este tipo de obras, así como ajustados a las buenas prácticas constructivas sobre la materia, a la fecha de redacción de los proyectos; 4) todas las circunstancias y características de La Refaya y su comportamiento durante más de 40 años de explotación del actual embalse parecen abonar a favor de su probable estabilidad con el embalse recrecido, al menos en cuanto a un deslizamiento profundo. No parecen probables otros deslizamientos profundos; 5) los estudios de sismología conducen a la estabilidad de la presa; 6) Los documentos del Ayuntamiento de Artieda contienen citas genéricas sobre los riesgos de corrimientos de laderas y otros, las aceleraciones sísmicas utilizadas en dicho informe son del orden del doble de las que señala la Norma Sismorresistente que tiene valor oficial. Con respecto al proyecto 03/93, a la pregunta de que si los estudios geológicos, geosísmicos y relativos al cálculo estructural del embalse arrojaban para la obra proyectada coeficientes de estabilidad y de resistencia ante posibles sismos, corrimientos de tierras o ante avenidas, se contesta que se consideran adecuados y suficientes según lo exigido para ese tipo de obras por la legislación aplicable.

En el Informe sobre los riesgos geológicos en el Embalse de Yesa, de A.C.C., que forma parte del Proyecto de Construcción, (testimonio remitido por la Audiencia Nacional), se dice que los principales riesgos ligados a la geodinámica interna son los riesgos ligados al volcanismo y a los terremotos. Los riesgos volcánicos son en esta zona inexistentes, ya que se trata de una zona volcánicamente inactiva tanto actual como históricamente. El riesgo sísmico como consecuencia de terremotos desencadenados de forma natural e inducidos por el embalse ha sido objeto de un estudio específico. Ese estudio concluye en la no existencia de riesgo apreciable de que el recrecimiento del embalse de Yesa pueda generar fenómenos de sismicidad inducida como consecuencia del llenado del mismo y que aun en el supuesto caso de que dicho fenómeno se produjese, su magnitud sería pequeña. Riesgos ligados a la geodinámica externa, movimientos del terreno: los materiales que rodean el vaso y cerrada del embalse no son propensos a la formación de deslizamientos. Únicamente la cobertera alterada en los primeros metros en donde la argilita pierde su contenido por carbonatos transformándose en una arcilla pudiera dar lugar a reptación o pequeños deslizamientos superficiales si las condiciones de pendiente y contenido en agua son suficientes para provocar su inestabilidad. Los riesgos geológicos están ligados a la geodinámica del terreno (suelos inestables del Monte de Mélida-Deslizamiento de la Refaya), karst, arcillas expansivas y erosión, a la geodinámica externa y a los movimientos del terreno.

A.C. que trabaja para EUROESTUDIOS se ratificó en su informe en el juicio y concluyó que en el recrecimiento de Yesa, desde el punto de vista geológico, no hay grandes problemas, que todo está estudiado y controlado, y que no existe peligro.

En el Informe denominado "Análisis Sismotectónico" de E.S. (testimonio remitido por la Audiencia Nacional) se concluye que a) si bien la presa está ubicada en una zona clasificada como de sismicidad baja, en la normativa vigente (NCSE-94), y para ella la Guía Técnica no obliga a ningún cálculo sísmico, en los estudios estructurales se ha utilizado el valor 0,112 g, correspondiente al período de retorno T=5.000 años y superior al valor que se obtiene en el estudio determinista admitiendo para el sismo de Ribagorza la intensidad IX (o,094); con fecha 11 de octubre de 2002 fue publicada en el BOE la Norma Sismorresistente NCSR-02 que sustituye a la hasta entonces vigente NCSE-94 y en la nueva norma, adecuada al estado actual del conocimiento sobre sismología e ingeniería sísmica se establecen las condiciones técnicas que han de cumplir las estructuras de edificación, a fin de que su comportamiento, ante fenómenos sísmicos, evite consecuencias graves para la salud y seguridad de las personas, evite pérdidas económicas y propicie la conservación de servicios básicos para la sociedad en casos de terremotos de intensidad elevada; si bien esta norma no se aplica a "los proyectos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de este Real Decreto, así como las obras que se realicen en desarrollo de los mismos, y las que estuviesen en ejecución, que se regirán por la norma hasta ahora vigente; es interesante observar que se asigna a las poblaciones de Yesa y Sangüesa (ambas muy próximas al emplazamiento de la presa) la intensidad básica 0,04 g, valor muy por debajo del recomendado en el estudio sismotectónico y empleado posteriormente en los cálculos. b) Las diferentes metodologías han dado como resultado la no existencia de riesgo apreciable de que el recrecimiento del embalse de Yesa pueda generar fenómenos de sismicidad inducida como consecuencia del llenado del mismo y que aun en el supuesto caso de que dicho fenómeno se produjese su magnitud sería pequeña.

E.S. trabaja para EUROESTUDIOS, el informe lo realizó para el Proyecto de 2000, y en el juicio se ratificó en su contenido. Señaló que en el análisis de sismicidad se intenta predecir de qué magnitud puede ser el sismo que se produzca en un tiempo adecuado a la construcción y en el análisis de sismicidad inducida se intenta ver si la construcción de la presa puede afectar al entorno y provocar el sismo. Concluyó que era una zona de sismicidad baja el primer estudio y el segundo que no era previsible que se produjera un sismo como consecuencia del llenado de la presa y que si se produjera sería de muy poca intensidad.

La Orden de 31 de marzo de 1967, Instrucción para Proyecto, Construcción y Explotación de Grandes Presas, dispone en su artículo 5.1 que las informaciones previas, estudios y cálculos recopilados en el proyecto deberán completarse, ampliarse y contrastarse con los datos obtenidos durante la construcción y la citada normativa distingue entre el proyecto previo, artículo 7, y el proyecto constructivo, artículo 8, que debe incluir la recopilación de planos y condiciones suficientes para la definición y la ejecución de la obra, con mención expresa, artículo 9.3.c), de la ampliación de los estudios del terreno incluidos en el proyecto previo.

En definitiva, todos los posibles riesgos fueron estudiados y evaluados en el Proyecto, con mayor o menor profundidad, como es lógico, según se tratara del Proyecto 03/93 o del Proyecto de Construcción, y apreciamos que, con independencia del criterio discrepante de los peritos de la acusación particular, no existe base científica suficiente que permita afirmar que el recrecimiento de la presa supone la creación de ese riesgo catastrófico exigido por el tipo.

Sexto.En cuanto al delito contra el patrimonio histórico y arqueológico del artículo 322.1 del Código Penal, se trata de un tipo cualificado respecto de la prevaricación ordinaria por la materia específica a la que se refiere.

Para su análisis hemos de partir del dato de que el artículo 46 de la Constitución encomienda a los poderes públicos la conservación y enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran y advierte que la ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad.

Sobre este particular, se ha practicado abundante prueba pericial y se ha demostrado que existe un importante patrimonio histórico, artístico, arqueológico y cultural afectado por las obras del recrecimiento, pero ello no significa que se haya cometido el delito del artículo 322.1 del Código Penal.

Desde el punto de vista de la conservación del patrimonial, evidentemente, la obra era desaconsejable, tal y como señala el informe "ICOMOS", pues lo es toda intervención que pueda suponer alteración del patrimonio histórico. Por eso, el ordenamiento jurídico en casos de conflicto con otros intereses públicos, como aquí es el del recrecimiento del embalse, no impide incondicionalmente la ejecución de la obra, sino que exige estudios sobre la entidad del impacto y medidas para reducirlo en lo posible.

El informe antes citado, en consonancia con la pericial practicada, indica que el embalse de Yesa se encuentra en un entorno de gran valor cultural y humano, constituido por pueblos que en muchos casos han sido declarados conjuntos históricos, que existe una fuerte contestación social al proyecto, especialmente en Aragón, por parte de asociaciones ciudadanas de defensa del patrimonio, pero que los sectores gubernamentales y parte de la población son muy favorables, por estimar que reportará indudables beneficios socioeconómicos dentro de una zona considerablemente seca y deprimida. De todos modos, la valoración negativa no es definitiva, pues se concluye que "esta afirmación podría ser revisada si estudios posteriores demostraran la autenticidad de un trazado no afectado por la subida de nivel de las aguas".

Ahora bien, los elementos esenciales del delito son, como en toda prevaricación, la injusticia de la resolución que afecta al patrimonio histórico-artístico y el conocimiento de dicha injusticia y difícilmente puede hablarse de injusticia cuando la Dirección General de la Comunidad Autónoma de Aragón, competente en aquel momento en materia de cultura y protección del patrimonio histórico-arqueológico, no se opuso al Proyecto 03/93 en trámite de información pública, e incluso emitió un informe el 11 de marzo de 1999 (folio 821), en el que expresamente manifestaba que "habiendo estudiado el proyecto de recrecimiento del Pantano de Yesa y las medidas correctoras propuestas, la DG de Cultura y Patrimonio considera correcto el planteamiento presentado, puesto que armoniza la conservación del conjunto de bienes protegidos y las necesarias medidas de fomento que el proyecto implica".

La incuestionable realidad de un patrimonio histórico y arqueológico afectado hacía necesario que se adoptaran medidas que minimizaran o redujeran en la medida de lo posible el daño, que indefectiblemente se iba a producir si se ejecutaba el proyecto. Sobre la entidad del daño no hay acuerdo entre los diversos peritos que han intervenido en el procedimiento, en especial en lo relativo al Camino de Santiago, cuyo recorrido se dice que ha sido alterado a lo largo de la historia y que ya sufrió modificaciones como consecuencia de la construcción de la presa, de modo que algunos de los peritos hablan de distintos recorridos. En cualquier caso, las medidas estaban previstas en el Proyecto y, con independencia del loable espíritu protector que ha guiado la declaración de alguno de los peritos, no es posible afirmar que sean insuficientes o diferentes a las que se han tomado en otros proyectos de la misma o incluso de superior envergadura, por lo que no puede ser de aplicación el artículo 322 del Código Penal.

Séptimo.El delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios que el Fiscal atribuye al acusado, C.M.E.H. (delito del artículo 439 o, alternativamente, del artículo 441 del Código Penal), se habría supuestamente cometido por su incorporación a la empresa adjudicataria, "ACS", como director de contratación, con un contrato de duración indefinida y una retribución anual de veinte millones de pesetas, con incumplimiento de la legislación de incompatibilidades (Ley de Incompatibilidades de los Miembros del Gobierno de la Nación y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado, Ley 12/1995, de 11 de mayo), en correspondencia a la aprobación y adjudicación del proyecto.

Con el castigo de las conductas descritas en los artículos 439 y 441 del Código Penal se persigue evitar el riesgo de que los intereses privados prevalezcan sobre los públicos, poniendo en entredicho la objetividad e imparcialidad de la función pública, sin olvidar que la posible vulneración de la Ley de Incompatibilidades no implica en todo caso que se haya cometido delito.

El núcleo central de la conducta típica del artículo 439 consiste en aprovecharse de la condición de autoridad o funcionario público para forzar o facilitarse cualquier forma de participación, de la que resulta que debe acreditarse que el acusado se aprovechó de su cargo y que actuó con la finalidad de forzar o facilitarse una participación en el contrato que ha informado.

Sin embargo, una primera reserva deriva de que el delito del artículo 439 es un delito especial, pues, como precisa la STS 13-11-2002, sujeto activo del delito será la autoridad o el funcionario público, pero no cualquiera, sino aquél "que deba informar". Al describir al sujeto activo del delito, el artículo 439 lo determina con la expresión "La autoridad o funcionario público que, debiendo informar, por razón de su cargo, en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad", expresión que limita la autoría del delito a los funcionarios que emiten informes en relación con la contratación realizada por el organismo en el que trabajan, quedando fuera otros funcionarios relacionados con la contratación. No se trata de un genérico deber de información, sino del deber de los funcionarios técnicos cuando asesoran con sus informes a los órganos de decisión. Puede resultar extraño que se sancione por este delito a quienes han de informar y no a quienes han de resolver, pero, conforme a la dicción de la ley y al principio de legalidad, es imposible aplicar el tipo penal a conductas análogas, incluso aunque pudiera estimarse que son más merecedoras de dicha condena (vid. STS 26-11-2001).

Es evidente que dentro de las competencias del acusado, que eran de carácter eminentemente decisorio, no se encontraba la de emitir informes técnicos y que no emitió ninguno con respecto a la adjudicación del contrato a "ACS", por lo que no cabe la aplicación del artículo 439 del Código Penal, con independencia de que, con arreglo a lo que después se dirá, se haya probado o no que hubiera forzado o hubiera facilitado la contratación para asegurarse una participación en el contrato.

Por lo que se refiere al delito del artículo 441 del Código Penal, la conducta típica consiste en realizar una actuación profesional o de asesoramiento a entidades privadas en asuntos relacionados con el cargo que ejerza o haya ejercido el sujeto activo, fuera de los casos legalmente permitidos.

No podemos olvidar que al tratarse de la aplicación de normas punitivas debe hacerse una interpretación restrictiva y, en este sentido, consideramos que no ha quedado debidamente probado que el acusado hubiera realizado asesoramientos en asuntos relacionados con las competencias que tenía asignadas como Director General de Obras Hidráulicas y que hubiera resultado comprometida la rectitud o imparcialidad de la función pública.

Debe valorarse que en el momento en el que la Mesa de Contratación propuso la adjudicación del Proyecto (8 de junio de 2000) el acusado ya no era Director General de Obras Hidráulicas (cesó el 19 de mayo de 2000), así como tampoco cuando la obra fue adjudicada por el Secretario de Estado (20 de diciembre de 2000) (no cabe entender que el Secretario de Estado fuera una mera correa de transmisión y que no estudiara debidamente el proyecto antes de aprobarlo); que la propuesta de la Mesa de Contratación se efectuó por unanimidad, tras valorar todas las ofertas; y que la adjudicación no se efectuó a favor de "ACS", sino de una UTE integrada por cuatro empresas, una de las cuales era "ACS".

Además, el acusado, formalmente, respetó los trámites exigidos para la incorporación a una empresa privada, pues, cuando cesó (el 19 de mayo de 2000) y se incorporó al Cuerpo de Funcionarios de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, con destino en "CEDEX", presentó la oportuna declaración de bienes; cuando pidió la excedencia a la Dirección General de Inspección para pasar a trabajar por cuenta ajena para la empresa "ACS, S.A.", adjuntó Memoria de dicha empresa; aportó el contrato de trabajo (de fecha 1 de septiembre de 2000); suscribió una "addenda" al contrato de trabajo, en la que expresamente se obligaba a no intervenir hasta el 20 de mayo de 2002 en asuntos en los que hubiera intervenido en su condición de alto cargo o en cualquier otro relacionado con el Ministerio de Medio Ambiente; que el Director General de Obras Hidráulicas, a requerimiento de la Dirección General de Inspección, remitió un listado de las adjudicaciones realizadas por el acusado durante el tiempo que ocupó el cargo de Director General a la empresa "ACS", por obras concluidas, cuyo importe ascendía a unos 875 millones de pesetas (cantidad que no es ciertamente relevante, atendido el valor habitual de las adjudicaciones que realizaba la Dirección General y la importancia de la empresa con un volumen anual de contratación muy elevado); que cesó voluntariamente en "ACS" el 14 de junio de 2001, es decir escasos meses después de su incorporación a la empresa; y que se archivó el expediente de incompatibilidad iniciado (folios 2309 a 2387). El Fiscal duda de la regularidad del contrato aportado y de la realidad de la "addenda", pero sus sospechas no se han visto avaladas por auténticos actos de prueba.

El Director General de Incompatibilidades, Amador Elena Córdoba, declaró en el plenario que se recabó la oportuna información y se examinó la documentación y que el expediente se archivó cuando el acusado cesó en su actividad, sin que hubiera sanción ni propuesta de sanción. También precisó que el sólo hecho de participar un alto cargo en una empresa concreta no le hacía incurrir en incompatibilidad, pues las actividades dentro de esa empresa podían ser múltiples y no necesariamente tenían que colisionar con actividades realizadas en su cargo por el funcionario.

En el informe que emitió, a requerimiento del Ministerio de Administraciones Públicas, el Director General de Obras Hidráulicas que sucedió al acusado (folios 2347 y 2348), se dice que éste no llevó a cabo ninguna actividad privada relacionada con dichos expedientes ni con ninguno de su Dirección General desde que se incorporó a "ACS".

Por último, no existe constancia de reuniones del acusado con ACS durante el ejercicio de su cargo de director general (ni documentalmente ni por testigos), ni de incrementos desproporcionados de patrimonio (folios 2471 a 2481), pese a la investigación realizada y la información remitida por la Agencia Tributaria.

Octavo.Finalmente, el Fiscal acusó a T.A.S.M. únicamente por la comisión de un delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios del artículo 439 o, alternativamente, del artículo 441 del Código Penal, pese a que en su escrito de calificación provisional también le atribuía participación en el delito de prevaricación.

El delito, según el Fiscal, se habría producido por la relación del acusado con la empresa "BS INGENIERÍA, S.A." ("BARBANY Y SANCHO, INGENIERÍA"), ya que "EUROESTUDIOS" la habría subcontratado cuando era apoderado en un montante económico muy notable de los estudios y trabajos relacionados con el embalse. Además, del análisis económico de la contabilidad y relación de facturas de "B.S. INGENIERÍA" se desprendería que era una empresa "ad hoc" para la contratación por la Confederación Hidrográfica del Ebro, pues en los cinco años examinados, prácticamente la totalidad de su facturación habrían sido encargos públicos de la Confederación Hidrográfica del Ebro y el 90% de la misma vinculada directamente al proyectado recrecimiento del Embalse de Yesa.

A esta imputación son también de aplicación los argumentos desarrollados en el apartado anterior en cuanto a la imposibilidad de aplicación del artículo 439, por no ser el acusado funcionario técnico entre cuyas competencias se encontrara la de emitir informes.

Además, en modo alguno puede entenderse acreditada la vinculación entre el acusado y "BS INGENIERÍA" durante el ejercicio del cargo, pues si bien T.A.S.M. y su esposa fueron socios de la empresa "BS INGENIERÍA", vendieron sus participaciones mediante escritura pública y renunciaron a sus cargos el 26 de julio de 1996 (folios 3156 a 3183), momento que coincide con su nombramiento como Presidente de la Confederación Hidrográfica del Ebro, cargo que ejerció desde el 5 de julio de 1996 hasta el 19 de febrero de 2000, quedando como administrador único su ex-socio.

Es cierto que el poder que poseía no se revocó hasta el 26 de noviembre de 1998 (folios 3185 a 3193), porque, al parecer, el acuerdo de 1996 por el que se le revocaban los poderes no se llevó al notario ni al Registro Mercantil, pero no realizó ningún acto de representación durante dicho período.

En cualquier caso, la certificación del Secretario General de la Confederación Hidrográfica del Ebro sobre las actuaciones realizadas por "B.S. INGENIERÍA, S.L." con cargo al presupuesto de dicho organismo (folios 3194 y 3195) no ascienden a 600.000 euros.

Tampoco de la investigación de su patrimonio cabe deducir un enriquecimiento excesivo o desproporcionado.

Noveno.Se deben declarar de oficio las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 240.2.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de lo expuesto

FALLAMOS

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a M.D.C.D., C.M.E.H., C.J.V.C., J.L.U.J., A.N.M., y T.S.M. de los delitos de prevaricación, riesgo catastrófico, negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios, contra el patrimonio histórico y arqueológico, contra los recursos naturales y el medio ambiente y falsedad en documento público, de los que han sido acusados.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.