Primero. Según consta en autos, el día 22 de diciembre de 2003 se presentó demanda por DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO contra ALDEASA SA, UGT, USO. CC.OO. y MINISTERIO FISCAL, sobre IMPUGNACIÓN DE CONVENIO.

Segundo. La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 22 de marzo de 2004 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosíes de prueba.

Tercero. Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Resultando y así se declaran, los siguientes

HECHOS PROBADOS

Primero. El art. 41.d) del Convenio Colectivo de ALDEASA para los años 2003 a 2006 establece "Lactancia. Las horas establecidas como permiso para la lactancia podrán acumularse mediante el disfrute de un mes de permiso retribuido, o la proporción que corresponda en función del período de alta de la madre con posterioridad al parto, hasta que el hijo cumpla nueve meses”.

Segundo. En los Convenios Colectivos suscritos desde 1995 se ha venido estableciendo que las horas establecidas como permiso de lactancia podrían acumularse mediante el disfrute de un mes de permiso retribuido. No consta que con anterioridad a la vigencia del Convenio impugnado la Dirección General de Trabajo haya formulado comunicación de oficio solicitando que fuese declarada la ilegalidad de tal norma.

Tercero. En el período de tiempo que va desde 1999 hasta la fecha un total de 149 trabajadoras han solicitado la acumulación del permiso para su disfrute en un mes. Por el contrario trabajadoras han optado por disfrutar del permiso sin acumularlo.

Se han cumplido las previsiones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. En esencia el problema jurídico que se plantea es el siguiente: Para la Dirección General de Trabajo lo pretendido por el art. 37.4 del ET no es otra que garantizar la asistencia continuada del menor durante los primeros nueve meses de vida. Lo importante no es que la madre se encargue de la lactancia en los nueve primeros meses de vida, sino que los padres presten la debida atención al niño durante los primeros nueve meses. Por ello entiende la Administración que si el permiso se acumula en su disfrute la finalidad pretendida por la norma queda interrumpida. No discute la Administración que puede mejorarse la norma contenida en el Estatuto, pero siempre con respeto a la finalidad de la norma que no es otra que la atención continuada.

Frente a este argumento las partes demandadas oponen que la Administración va en contra de sus propios actos, pues siendo la regulación similar en los anteriores Convenios Colectivos nunca se opuso tacha de ilegalidad. Añadiéndose que la norma del art. 37.4 del ET es de derecho necesario relativo y que, por lo tanto, es posible su mejora y esto es precisamente lo que hace el art. 41.d) del Convenio. Por último se dice que la acumulación no es obligatoria y que son los trabajadores los que optan por el sistema establecido en el art. 41.d) del Convenio o por el sistema del art. 34.7 del ET.

Segundo. La doctrina de los actos propios no puede suponer la convalidación de una norma contraria al ordenamiento jurídico, por lo tanto lo esencial será determinar si el art. 41.d) del Convenio viola lo establecido en el art. 34.7 del ET, pues no es posible que la omisión administrativa implique la validez de una norma contraria a Derecho. Lo anterior implica que sin mayor razonamiento debamos rechazar la argumentación de los codemandados.

Tercero. El art. 37.4 del ET establece que: "Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen”.

Inicialmente el permiso retribuido de lactancia, como su nombre indica tuvo por objeto conceder a la madre un permiso que le facilitase dar de mamar a su hijo y así se desprendía de lo establecido en el art. 3.d) del Convenio 3 de la OIT y 5 del Convenio 103 de la OIT en relación con lo establecido en el art. 37.4 del ET en la redacción dada por la Ley 8/1980. Por esta razón, entre otras, las STC 109 y 187/1993 no consideraron contrario al principio de igualdad que este permiso se concediese sólo a la mujer. No obstante, la jurisprudencia pronto destacó que la lactancia podría ser natural o artificial (así lo admitieron las STC citadas) y que, por lo tanto nada impedía que también fuese disfrutado por el padre. En este sentido la Ley 3/1989 reformó el Estatuto con el fin de que pudiera ser disfrutado por la madre o el padre, comprometiendo a éste en el cuidado del menor y superando una concepción no acorde con la realidad actual en la que el cuidado del menor se vinculaba exclusivamente a la madre. Ahora bien, siguiendo con esta línea de superación de la vinculación del permiso a la lactancia la jurisprudencia entiende que lo esencial no es por lo tanto la lactancia sino el cuidado y atención del menor de corta edad STCT de 4 de septiembre de 1984 (RTCT 1984/6778). En el mismo sentido la STS de 19 de junio de 1989 (Ar. 9896) razona que la finalidad de la norma es prestar la atención y el cuidado necesario al hijo. Podemos concluir, por lo tanto, que en la actualidad se concibe el permiso como un mecanismo legal que capacita al hijo a gozar de la atención que precisa por cualquiera de sus progenitores desde su nacimiento, superándose la vinculación necesaria o exclusiva con el deber de lactancia.

Dentro de esta línea de evolución debe entenderse la norma colectiva objeto de impugnación. En efecto, lo que hace la norma no es restringir sino ampliar las posibilidades a las que los padres pueden optar para el mejor cuidado de los hijos. La norma no impide a quien lo desee optar por el sistema establecido en el art. 37.4 del ET y como se infiere de la prueba practicada la empresa no niega tal derecho a quien lo solicita. Lejos de ello, lo que permite la norma es que los padres opten, si lo consideran mejor y más conveniente para el cuidado de sus hijos, por acumular los permisos y obtener el disfrute de un mes retribuido, superando claramente el número de horas concedidos por el art. 37.4 del ET. Dentro de este contexto tal norma no nos parece contraria al espíritu y finalidad del art. 37.4 del ET, sino que, lejos de ello, lo potencia, ampliando las posibilidades, que el Estatuto concede a los trabajadores.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

En atención a todo lo expuesto la Sala acuerda DESESTIMAR la impugnación de oficio del art. 41.d) del Convenio Colectivo de la empresa ALDEASA SA para los años 2003-2006 articulada por la Dirección General de Trabajo, declarando la conformidad a Derecho de dicha norma.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá anunciarse ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de personarse ante la Sala del Tribunal Supremo, el Recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el deposito de 300,51 Euros previsto en el art. 227 de la Ley de Procedimiento Laboral, en la cuenta corriente del Tribunal Supremo Sala de lo Social número 2410, del Banco Español Crédito, oficina de la C/ Urbana Barquillo, 49-28004 Madrid.